CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2015-00017-00A-2015

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONulidad procesal por falta de mitificación personal al demandado. Desistimiento / NOTIFICACION PERSONAL - Del auto admisorio de la demanda a personas privadas que ejerzan funciones públicas / RECURSO DE REPOSICION - Contra auto admisorio de la demanda En el presente caso, el solicitante de la nulidad desistió expresamente de la petición, lo que da lugar a que sea aceptada por el Ponente. No obstante lo anterior, es importante precisar que no se configuró la causal de nulidad alegada. En efecto, el auto admisorio de la demanda dispuso la notificación personal del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner, por tener interés directo en el resultado del proceso (Art. 171.3 CPACA). Ahora bien, en cuanto a las notificaciones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA. cuyo tenor literal es el que sigue: “Artículo 199. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al ministerio público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. <Artículo modificado por del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para

notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. (…)” Como puede observarse, el primer inciso dispone que a las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado, la notificación del auto admisorio de la demanda se surte a través del correo electrónico, la cual, por mandato del artículo 197, se entiende como personal. En el presente caso, la notificación personal del señor Vergara Wiesner se efectuó al correo de la Notaría 16 en tanto, i) los notarios se consideran particulares en ejercicio de la “función fedante” que es propia del Estado y, ii) su vinculación al proceso obedece a que, precisamente, ejerce como titular de dicha notaría. En ese orden, la notificación realizada al buzón electrónico de la Notaría 16 se realizó en debida forma, sin que existiera el vicio alegado. Sobre el recurso de reposición. Como se expuso en el acápite de antecedentes, la inconformidad del recurrente consiste, básicamente, en que no debieron admitirse las pretensiones del actor respecto de los actos de designación del Notario 16, al haberse rechazado aquellas formuladas respecto de

los que lo designaron Notario 76 de Bogotá, en razón a que unas y otras son inescindibles. El Despacho no repondrá la decisión cuestionada por las razones que a continuación se exponen: En el auto admisorio de la demanda, el Despacho rechazó las pretensiones de nulidad del Decreto 861 de 2015 y del acto que confirmó el nombramiento de César Negret Mosquera como Notario 76 de Bogotá, en razón a que corresponden a actos de mero cumplimiento de una sentencia judicial y, por tanto, excluidos del control judicial. Ahora bien, sí se admitió la demanda respecto de la certificación de 4 de febrero de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del CSCN, en la cual se afirmó que la primera vacante en el círculo notarial de Bogotá, fue la Notaría 76. Es claro entonces, que la certificación determinó cuál era la primera vacante y en consecuencia, se impone estudiar si respecto de ella se configuran las causales de nulidad que se le endilgan, puesto que el objeto del presente proceso, consiste en establecer cuál es la primera vacante del círculo notarial de Bogotá, pues a ella, según lo determinó el juez laboral, tiene derecho el señor Negret Mosquera. De otra parte, el estudio de los actos por medio de los cuales se designó no solo al Notario 16, sino también al 28, es indispensable en tanto, si se concluye que una de dichas plazas, y no la 76, es la primera vacante del círculo notarial de Bogotá, sería necesario excluir del ordenamiento jurídico los actos de correspondan, pues solo así sería viable el

restablecimiento del derecho del demandante, que fue reconocido por la Sección Segunda de esta Corporación, consistente en la orden de nombramiento en la primera vacante. Es decir, de concluirse que la primera vacante es la Notaría 28 o la 16 habría que expulsar del ordenamiento la designación de quien la ostente sin mejor derecho que el demandante, justamente para restablecer el derecho de éste. Ello no requiere, contrario a lo que opina el recurrente, que se tenga que anular la designación del actor en la Notaría 76. Así las cosas, claramente puede escindirse el estudio de las pretensiones de nulidad en la forma en que lo dispuso el auto admisorio de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E) Bogotá, quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00

Actor: CÉSAR NEGRET MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Nulidad y restablecimiento del derecho - Auto Se pronuncia el Despacho sobre i) la solicitud de nulidad y ii) el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, formulados por el apoderado judicial de Gustavo Eduardo Vergara Wiesner-Notario 16 de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Sobre la solicitud de nulidad 1.1. Mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección el 31 de agosto de 20151, el apoderado judicial del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner-Notario

1 Folios 156-157. 16 de Bogotá, solicitó “anular lo actuado desde la notificación personal al demandado EDUARDO VERGARA WIESNER”. 1.2. Por auto de 22 de septiembre de 2015, el Despacho dispuso correr traslado de la solicitud, por el término de tres días.2 1.3. El 23 de septiembre de 2015, el apoderado del señor Vergara Wiesner presentó escrito con el fin de desistir del incidente de nulidad propuesto, con fundamento en el artículo 316 del CGP, en razón a que su prohijado se notificó personalmente del auto admisorio y se está dando trámite al recurso de reposición que interpuso. Por ello consideró que “la irregularidad que motivó la petición fue saneada y el derecho al debido proceso de mi representado no ha sido afectado.”3

2. Sobre el recurso de reposición 2.1. Por auto de 19 de agosto de 2015, el Despacho resolvió sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “Primero. Rechazar la demanda instaurada a través de apoderado judicial por César Negret Mosquera, respecto de las siguientes pretensiones:

a. Nulidad del Decreto 861 de 29 de abril de 2015, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad al señor César Negret Mosquera como Notario 76 del Círculo de Bogotá. b. Nulidad del acto administrativo mediante el cual se confirmó el nombramiento del señor César Negret Mosquera, como Notario 76 del

Círculo de Bogotá - Resolución 5788 de 27 de mayo de 2015-. Segundo. Admitir la demanda únicamente respecto de las siguientes pretensiones:

A. Principales

1. Nulidad de la Certificación del 4 de febrero de 2015, suscrita por el

Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial - CSCN, mediante la cual se afirmó que la “primera vacante” del Círculo Notarial de Bogotá, era la Notaria 76, razón por la cual debía nombrarse al concursante César Negret Mosquera en esa notaria.

2. Nulidad de la Certificación del 14 de abril de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del CSCN, mediante la cual se concluyó que el Señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner debía ser nombrado en la Notaria 16 del Círculo de Bogotá. 2 Folios 250-251. 3 Folio 268.

3. Nulidad del Decreto 862 de 29 de abril de 2015, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad al Señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16 del Círculo de Bogotá.

4. Nulidad de la Resolución 5790 de 27 de mayo de 2015, suscrita por el señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se confirmó el nombramiento del Señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16

del Círculo Notarial de Bogotá.

5. A título de restablecimiento del derecho, que el Presidente de la República a) expida un nuevo decreto en el cual se nombre al señor César Negret en la Notaria 16 del Círculo Notarial de Bogotá y b) reconozca la antigüedad en la

carrera notarial del concursante César Negret Mosquera, desde el mismo día en que quedó en firme la lista de elegibles, esto es, desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad.

B. Subsidiarias

1. Nulidad de la Certificación del 4 de febrero de 2015, suscrita por el

Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial - CSCN, mediante la cual se afirmó que la “primera vacante” del Círculo Notarial de Bogotá, era la Notaria 76, razón por la cual debía nombrarse al concursante César Negret Mosquera en esa notaria.

2. Certificación del 15 de enero de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del CSCN, mediante la cual se concluyó que Fernando Téllez Lombana debía ser nombrado en la Notaria 28 del Círculo de Bogotá.

3. Nulidad del Decreto 125 de 21 de enero de 2015, suscrito por el Presidente de la Republica y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad a Fernando Téllez Lombana, como Notario 28 del Círculo de Bogotá.

4. Nulidad de la Resolución 2063 de 24 de febrero de 2015, suscrita por el señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se confirmó el

nombramiento de Fernando Téllez Lombana como Notario 28 del Círculo Notarial de Bogotá.

5. A título de restablecimiento del derecho, que el Presidente de la República: a) expida un nuevo decreto en el cual se designe al concursante César Negret

Mosquera como notario de carrera en la Notaría 28 del Círculo Notarial de Bogotá y; b) reconozca la antigüedad en la carrera notarial del concursante César Negret Mosquera, desde el mismo día en que quedó en firme la lista de elegibles, esto es, desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad. Tercero. Abstenerse de darle trámite a la solicitud de suspensión provisional respecto del Decreto 861 de 2015 y del acto que confirmó dicho nombramiento, por las razones expuestas en la parte motiva. (…)” 2.2. El apoderado del señor Vergara Wiesner interpuso recurso de reposición contra el referido auto con el fin de que la demanda se rechace en relación con todas sus pretensiones. Al efecto, sostuvo que si bien en el auto referido se rechazó la demanda respecto de los decretos que disponen el nombramiento del demandante y su confirmación porque son actos de cumplimiento de una sentencia judicial, cuyo juzgamiento está vedado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se admitieron las pretensiones dirigidas a obtener la anulación de los actos de nombramiento y confirmación del Notario 16, sin tener en cuenta que son pretensiones conexas a la anterior y tienen exactamente el mismo propósito.

Explicó que, en la medida en que el actor estima que debió ser nombrado en la Notaría 16, pide la anulación de los decretos mediante los cuales se proveyó dicha vacante, en tanto considera que con ellos se desconoció la decisión del Consejo de Estado, o no se le ha dado adecuado cumplimiento. Afirmó que la demanda no fue interpretada, puesto que no tiene ningún sentido adelantar un proceso en el cual no se juzgará la pretensión principal que es la del nombramiento del demandante en la Notaría 76, puesto que si ese acto no se va a juzgar, y por tanto no puede ser anulado, no tiene propósito ni fundamento anular el nombramiento del Notario 16. Finalmente, insistió en la falta de interpretación de la demanda, puesto que luego de rechazarse las pretensiones dirigidas al cumplimiento de la sentencia en las que se nombró al actor como Notario 76, se admite la pretensión dirigida a anular la certificación del 4 de febrero de 2015, en la que se señala que la primera vacante es la Notaría 76, siendo que ese acto está dirigido exactamente a lo mismo, así en sus consideraciones no se mencione la sentencia del Consejo de Estado. 2.3. Mediante aviso fijado en la Secretaría de la Sección el día 11 de septiembre de 2015, se hizo saber a las partes y demás interesados que en el presente proceso se interpuso recurso de reposición contra el auto de 19 de agosto de

20154. Asimismo, el memorial estuvo a disposición por el término de 3 días a partir del 14 de septiembre del mismo año5. 4 Folio 217. 5 Folio 218.

2.4. Según constancia secretarial, durante el término de traslado, no hubo manifestación alguna referente al recurso de reposición interpuesto6.

II. CONSIDERACIONES

1. Sobre la solicitud de nulidad En el presente caso, el solicitante de aquella desistió expresamente de la petición, lo que da lugar a que sea aceptada por el Ponente.

No obstante lo anterior, es importante precisar que en el presente asunto no se configuró la causal de nulidad alegada. En efecto, el auto admisorio de la demanda dispuso la notificación personal del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner, por tener interés directo en el resultado del proceso (Art. 171.3 CPACA). Ahora bien, en cuanto a las notificaciones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA7 cuyo tenor literal es el que sigue:

“ARTICULO 199. NOTIFICACION PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO Y

DEL MANDAMIENTO DE PAGO A ENTIDADES PUBLICAS, AL

MINISTERIO PUBLICO, A PERSONAS PRIVADAS QUE EJERZAN FUNCIONES PUBLICAS Y A PARTICULARES QUE DEBAN ESTAR INSCRITOS EN EL REGISTRO MERCANTIL. <Artículo modificado por del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante

mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. 6 Folio 249. 7 Según el artículo 196 del CPACA, las providencias se notificarán a las partes y demás interesados con las formalidades prescritas en dicho código y en lo no previsto, se atenderá el CPC hoy CGP. De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. (…)” Como puede observarse, el primer inciso dispone que a las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado, la notificación del auto admisorio de la demanda se surte a través del correo electrónico, la cual, por mandato del artículo 197, se entiende como personal. En el presente caso, la notificación personal del señor Vergara Wiesner se efectuó al correo de la Notaría 16 en tanto, i) los notarios se consideran particulares en ejercicio de la “función fedante” que es propia del Estado y, ii) su vinculación al proceso obedece a que, precisamente, ejerce como titular de dicha notaría. En ese orden, la notificación realizada al buzón electrónico de la Notaría 16 se realizó en debida forma, sin que existiera el vicio alegado.

3. Sobre el recurso de reposición

Como se expuso en el acápite de antecedentes, la inconformidad del recurrente consiste, básicamente, en que no debieron admitirse las pretensiones del actor respecto de los actos de designación del Notario 16, al haberse rechazado aquellas formuladas respecto de los que lo designaron Notario 76 de Bogotá, en razón a que unas y otras son inescindibles. El Despacho no repondrá la decisión cuestionada por las razones que a continuación se exponen: En el auto admisorio de la demanda, el Despacho rechazó las pretensiones de nulidad del Decreto 861 de 2015 y del acto que confirmó el nombramiento de César Negret Mosquera como Notario 76 de Bogotá, en razón a que corresponden a actos de mero cumplimiento de una sentencia judicial y, por tanto, excluidos del control judicial. Ahora bien, sí se admitió la demanda respecto de la certificación de 4 de febrero de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del CSCN, en la cual se afirmó que la primera vacante en el círculo notarial de Bogotá, fue la Notaría 76. Es claro entonces, que la certificación determinó cuál era la primera vacante y en consecuencia, se impone estudiar si respecto de ella se configuran las causales de nulidad que se le endilgan, puesto que el objeto del presente proceso, consiste en establecer cuál es la primera vacante del círculo notarial de Bogotá, pues a ella, según lo determinó el juez laboral, tiene derecho el señor Negret Mosquera. De otra parte, el estudio de los actos por medio de los cuales se designó no solo al Notario 16, sino también al 28, es indispensable en tanto, si se concluye que una

de dichas plazas, y no la 76, es la primera vacante del círculo notarial de Bogotá, sería necesario excluir del ordenamiento jurídico los actos de correspondan, pues solo así sería viable el restablecimiento del derecho del demandante, que fue reconocido por la Sección Segunda de esta Corporación, consistente en la orden de nombramiento en la primera vacante. Es decir, de concluirse que la primera vacante es la Notaría 28 o la 16 habría que expulsar del ordenamiento la designación de quien la ostente sin mejor derecho que el demandante, justamente para restablecer el derecho de éste. Ello no requiere, contrario a lo que opina el recurrente, que se tenga que anular la designación del actor en la Notaría 76. Es pertinente recordar, que en auto de 26 de agosto de 2015 que ordenó el traslado de la medida cautelar solicitada por el demandante, el Despacho precisó que: “La eventual posesión del señor Negret Mosquera como Notario 76 de Bogotá no implica, en modo alguno, que se acepte o avale que dicha plaza corresponde a la primera vacante que se produjo en ese Círculo, con posterioridad a la ejecutoria del fallo dictado el 20 de marzo de 2014, por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, que ordenó el nombramiento del demandante. Es decir, si el señor Negret Mosquera toma posesión de la Notaría 76 no estaría renunciando, de ninguna manera, a reclamar el derecho que cree que le asiste de ser nombrado en la que considera fue la primera vacante, es decir, la Notaría 16 o 28 de Bogotá.

Precisamente, al excluirse del estudio el decreto que lo nombró en dicha plaza y el acto de confirmación, por ser actos de mera ejecución, el objeto del presente proceso consistirá en determinar cuál fue la primera vacante, y de llegar a probarse que no fue la Notaría 76, sino la 16 o 28, se ordenará el restablecimiento consistente en la orden de nombramiento en la que corresponda, caso en el cual, el señor Negret, pasaría de la Notaría 76 –si toma posesión de ella-, a la que en realidad sea la primera vacante.” Así las cosas, claramente puede escindirse el estudio de las pretensiones de nulidad en la forma en que lo dispuso el auto admisorio de la demanda. Por lo expuesto, se

III. RESUELVE: Primero. Aceptar el desistimiento de la solicitud de nulidad presentada por el apoderado judicial del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner.

Segundo. Negar el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner. Tercero. Remitir el cuaderno principal del expediente, una vez ejecutoriado el presente auto, al Despacho de la Consejera doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, con el fin de que se surta el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado