CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2015-00017-00B-2015

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedida cautelar de urgencia / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - No es posible conceder una media cautelar respecto de una situación que no ha sido demostrada (…) de las consideraciones del juez laboral, de la cronología expuesta que corresponde a lo efectivamente probado en el proceso, se impone concluir que en el presente asunto, si bien no cabe duda de que al señor Negret Mosquera le asiste el derecho a ingresar a la carrera notarial, no existe certeza de cuál es la primera vacante. En efecto, en el proceso solo se demostró la situación de las Notarías 16, 28 y 76 de Bogotá, en relación con el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de sus titulares, empero, no existe prueba de otras situaciones que hayan podido generar la vacancia en las demás notarías de dicho círculo. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia del juez laboral, hasta la fecha, se han podido producir vacancias (por edad de retiro, muerte, incapacidad, orden judicial etc.), sin que de ello se tenga noticia en el expediente, estando vedado al juez de la medida cautelar suplir la deficiencia probatoria del solicitante, a quien le corresponde aportar el acervo probatorio suficiente al efecto. No puede entonces afirmarse que esté demostrado que la Notaría 16 o la 28 sea la primera vacante en los términos ordenados por el juez laboral. En consecuencia, no es posible conceder una medida cautelar respecto de una situación que hasta este momento procesal, no ha sido demostrada por el actor, quien acude a las autoridades

judiciales a reclamar un derecho, sin acreditar en qué notaría debe ser designado. Por ejemplo, echa de menos el Despacho una prueba documental en el que la autoridad competente certifique cronológicamente la ocurrencia de hechos constitutivos de vacancia, que permita tener el panorama completo y detallado de las notarías del Círculo de Bogotá. Es decir, no se cuenta actualmente con un medio de convicción, cualquiera que sea, que evidencie las situaciones fácticas acaecidas desde la vigencia de la lista de elegibles en la que debió incluirse al demandante hasta la fecha, de manera que pueda saberse con certeza cuál es la primera vacante, en los términos de las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, para el Despacho es claro que (i) el señor César Negret Mosquera tiene derecho a ingresar en propiedad a la carrera notarial, pues así lo evidenció un fallo de esta Corporación, que reconoció que el concursante debió ocupar un lugar privilegiado en la lista de elegibles; (ii) su derecho debió concretarse con un nombramiento en la primera vacante que “tan pronto exista en el círculo notarial de Bogotá”, (iii) en este estado del proceso no existe certeza de cuál es esa primera vacante. El anterior panorama impone al Despacho negar las medidas cautelares solicitadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 234

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00

Actor: CÉSAR NEGRET MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Una vez el Despacho se pronunció sobre la solicitud de nulidad y del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda que propuso el apoderado judicial del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner, Notario 16 de Bogotá, procede a decidir sobre la medida cautelar solicitada.

I. ANTECEDENTES

1. Por auto de 19 de agosto de 2015, el Despacho resolvió sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Mediante memorial radicado en la Secretaría de esta Sección el 24 de agosto del presente año la parte demandante pidió como medida cautelar de urgencia, regulada en el artículo 234 del CPACA, lo siguiente: 2.1. La suspensión provisional de los actos administrativos demandados que

fueron admitidos: De manera principal:  Certificación del 14 de abril de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del CSCN, mediante la cual se concluyó que el Señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner debía ser nombrado en la Notaria 16 del Círculo de Bogotá.  Decreto 862 de 29 de abril de 2015, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad al Señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como

Notario 16 del Círculo de Bogotá.  Resolución 5790 de 27 de mayo de 2015, suscrita por el señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se confirmó el nombramiento del Señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16 del Círculo Notarial de Bogotá.

Y subsidiariamente:  Certificación del 15 de enero de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del CSCN, mediante la cual se concluyó que Fernando Téllez Lombana debía ser nombrado en la Notaria 28 del Círculo de Bogotá.  Decreto 125 de 21 de enero de 2015, suscrito por el Presidente de la Republica y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad a Fernando Téllez Lombana, como Notario 28 del Círculo de Bogotá.  Resolución 2063 de 24 de febrero de 2015, suscrita por el señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se confirmó el nombramiento de Fernando Téllez Lombana como Notario 28 del Círculo Notarial de Bogotá. 2.2. Igualmente solicitó el restablecimiento del derecho transitorio, en virtud a que la medida de suspensión provisional no resulta suficiente para garantizar el objeto del proceso, que no es otro que la protección de los derechos de la parte actora.

3. Por auto de 26 de agosto de 2015 el Despacho Ponente resolvió: “Primero. Abstenerse de tramitar la solicitud de suspensión provisional de urgencia, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. Comuníquese al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; al Ministro de la Justicia y el Derecho; al Superintendente de Notariado y Registro; y al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro –demandadosy, los terceros interesados Gustavo Eduardo Vergara Wiesner –Notario 16y Fernando Téllez Lombana –Notario 28la solicitud de medida cautelar. Tercero. Concédase el término de cinco (5) días a fin de que expongan sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada medida.”

4. En cumplimiento de lo anterior, la solicitud de suspensión provisional se comunicó al buzón para notificaciones judiciales de las entidades referidas, enviándoles copia de la demanda con el anexo, de la solicitud de suspensión provisional y del auto en mención. Igualmente se libraron oficios a las mismas entidades, enviándoles en medio físico, copia de los mismos documentos.1

5. Pronunciamientos sobre la medida cautelar: 5.1. Ministerio de Justicia y el Derecho2

A través de apoderada judicial, dicha Cartera solicitó se niegue la medida cautelar solicitada, por considerar que es “improcedente a la luz de un juicio elemental de confrontación entre los actos demandados y las normas superiores invocadas como violadas”. Sostuvo que la orden judicial emitida dentro del proceso 25000232500020090025901 fue clara en disponer que el nombramiento se debía efectuar en la primera vacante existente en el Círculo Notarial de Bogotá, pero no indicó que el nombramiento se hiciera en una notaría de preferencia del actor.

Además, al momento de la ejecutoria de la sentencia, la Notaría 16 no se encontraba vacante. Afirmó que el Gobierno Nacional ha respetado el derecho que le asistía al señor Negret Mosquera, como consecuencia de la orden judicial, al designarlo como Notario 76 en razón a que fue la primera vacante. Habiéndose presentado dos vacantes, Notarías 76 y 28, al demandante se lo nombró en la primera de ellas, como quiera que el decreto que retiró del servicio al Notario 76 (Decreto 2627 de 17 de diciembre de 2014) aunque fue expedido el mismo día que el decreto que retiró al Notario 28 (Decreto 2632 de 17 de diciembre de 2014), y publicado en el mismo Diario Oficial (49368), “para todos los efectos legales debe entenderse como primera vacante en razón a que no hay norma aplicable que obligue, señale y/o reglamente que el orden de retiro de los notarios deba atender la fecha de cumplimiento de la edad de retiro forzoso en estricto orden cronológico.” Explicó que la expedición de los Decretos 125 y 862 de 2015, se efectuó en aplicación del derecho de preferencia regulado en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, el cual fue reglamentado mediante Decreto 2054 de 16 1 Según informe secretarial visto a folio 258 del Cuaderno de Medidas Cautelares-Cuad.MC. 2 Folios 162-169 Cuad.MC. de octubre de 2014. Por tanto, teniendo en cuenta la procedencia del derecho de

preferencia cuando se genera vacancia (art. 4º del Decreto 2054 de 2014), no cabe duda que el Gobierno Nacional se ciñó de manera estricta a dicha normativa, al expedir los decretos por medio de los cuales se nombró a Fernando Téllez Lombana como Notario 28 y a Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16 de Bogotá. 5.2. Fernando Téllez Lombana3 Actuando en nombre propio, el Notario 28 del Círculo de Bogotá solicitó se niegue “de plano” la medida cautelar, al efecto dijo que: El señor Negret Mosquera no debe ser nombrado en la Notaría 76, ni en la 16 ni en la 28, puesto que la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá es la 66, con fundamento en el fallo de dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 2013-00050-00, demandante: Juan Francisco Forero Gómez, demandado: Luis Fernando Castellanos Nieto, la cual a la fecha sigue vacante y no ha sido provista en propiedad. En cuanto al reconocimiento de la antigüedad en la carrera notarial que reclama el señor Negret, sostuvo que no es notario en propiedad y por ende no ha ingresado a la carrera, en consecuencia, no puede hacer uso de los derechos y deberes de los que la ley le confiere a quienes están inscritos en aquella. Adujo que no es posible desconocer los derechos de los notarios en propiedad y en carrera que tienen un derecho adquirido, no solo por estar inscritos en carrera sino por haber obtenido mejor puntaje que el señor Negret Mosquera. Dijo que su puntaje fue 86 y ocupó el 8º puesto.

Sostuvo que hay cosa juzgada material y formal respecto de la pretensión de reconocimiento de antigüedad en la carrera notarial del señor Negret Mosquera, conforme al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 13 de septiembre de 2012 y al fallo de revisión (sic) del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 3 Folios 178-193 Cuad.MC. Explicó que un notario en propiedad que ingresa a la carrera notarial por concurso de méritos, puede solicitar con base en numeral 3º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 y dentro de la misma circunscripción político-administrativa, otra notaría de la misma categoría que esté vacante, para lo cual se estableció el procedimiento en el Decreto 2054 de 2014. En ese orden, la expedición del Decreto 125 de 2015 se fundamentó en el ejercicio de los derechos de carrera de un notario en propiedad y en carrera que se somete al debido proceso. Afirmó que por ser notario en propiedad –Decreto 3403 de 9 de septiembre de 2008, confirmado por Resolución 7316 de 14 de octubre de 2008 y posesionado el 22 de octubre de 2008y en carrera –Decreto 1855 de 29 de agosto de 2013, confirmado por Resolución 9434 de 5 de septiembre de 2013 y posesionado el 6 de septiembre de 2013-, hizo uso de sus derechos y en ejercicio del derecho de preferencia solicitó la Notaría 28, la cual se encontraba vacante conforme el Decreto 2632 de 17 de diciembre de 2014, y seguidas las normas del debido proceso fue nombrado en ella.

Indicó que el demandante no es titular de los derechos que ostentan los notarios de carrera, y que tampoco ha demostrado derechos sobre la Notaría 28. De los documentos aportados por el actor no se advierte titularidad sobre la notaría 16 ni la 28. Por último debe precisarse que el escrito allegado el 11 de septiembre de 2015 por el señor Téllez Lombana es extemporáneo, si se tiene en cuenta que la notificación al correo electrónico se hizo el 3 de septiembre y los cinco días vencieron el 10. 5.3. Gustavo Eduardo Vergara Wiesner4 El titular de la Notaría 16 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, se opuso a la solicitud de suspensión provisional de los actos por los cuales se le designó en dicha plaza. Sostuvo que el demandante no señaló en su petición que los actos anteriores fuesen violatorios de alguna disposición legal, es decir, no indicó cuáles eran las normas superiores que ellos desconocían. 4 Folios 203-208 Cuad.MC. En la demanda y en la petición de la medida previa se expresan las razones por las cuales el demandante estima que los actos que lo designaron Notario 76 violan lo dispuesto en un fallo judicial, y la anulación del nombramiento del Notario 16 se solicita solo como una medida necesaria en el evento en que se anule su nombramiento y se resuelva que él debió ser nombrado en dicha notaría. Sin embargo, olvida el demandante que lo anterior no es posible porque la demanda fue rechazada en relación con los actos de su designación como Notario 76. Respecto a los demás fundamentos de la petición de medida cautelar, afirmó que

no son procedentes en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que lo único que permite la suspensión provisional, es la demostración de la ilegalidad del acto objeto de la misma. El demandante pretende reabrir una discusión que fue cerrada en un proceso que terminó con sentencia ejecutoriada, precisamente esa es la razón del rechazo parcial de la demanda, el cual debió ser integral. Por otra parte, indicó que las medidas cautelares son evidentemente irracionales y absolutamente desproporcionadas. No tiene lógica que el actor, designado en la Notaría 76, quien no ha querido posesionarse alegando enfermedad, le pida al Consejo de Estado que suspenda el nombramiento del Notario 16, desconociendo flagrantemente sus derechos, máxime cuando no se señala en la demanda ningún motivo jurídico para concluir que esa designación viola la ley. Finalmente, alegó que el actor afirmó en uno de los hechos de la demanda que la Notaría 16 no estaba vacante para el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia en la cual se ordenó su nombramiento, entonces, ¿cómo pretende que se suspenda provisionalmente el nombramiento del señor Vergara en la Notaría 16? 5.4. Superintendencia de Notariado y Registro5 A través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que no se acceda a la solicitud de medida cautelar solicitada, puesto que no se advierte que exista un perjuicio irremediable que imposibilite que el señor Negret no pueda esperar las 5 Folios 209-229 Cuad.MC. resultas del proceso, en razón a que su posesión como Notario 76 no implica que

esté renunciando a reclamar la que considera la primera notaría vacante de Bogotá. Sostuvo que tampoco se evidencia en forma ostensible razón alguna que dé lugar a decretar la medida, ya que, con la suspensión solicitada, se generaría la afectación de los Notarios 16 y 28 de Bogotá por haber ejercido el derecho de preferencia y, además, los derechos de las personas que actualmente fungen como notarios interinos, quienes solo pueden ser removidos por un notario de carrera y fueron nombrados en las vacantes dejadas por los señores Téllez Lombana y Vergara Wiesner, al ocupar las Notarías 16 y 28. Seguidamente, refirió una sentencia de la Sección Tercera de 13 de diciembre de 2001, según la cual “…sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento…” y concluyó que los actos administrativos objeto de la medida cautelar se encuentran fundados en derecho pues el derecho de preferencia establecido en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, el Decreto Reglamentario 2025 de 2014 y el Acuerdo 03 de 2014 del CSCN, se entiende como la facultad que tienen los notarios de carrera de ocupar otra Notaría que se encuentre vacante, siempre que sea de la misma categoría y en la misma circunscripción político administrativa. De otra parte explicó que, contrario a lo manifestado por el demandante, el Secretario Técnico estaba facultado para adelantar el respectivo procedimiento, razón por la cual no sería procedente decretar la suspensión de las certificaciones

de 15 de enero y 14 de abril de 2015. Asimismo, los Decretos 862 y 125 de de 2015 fueron expedidos por la autoridad competente, pues según el artículo 5º de Decreto 2163 de 1970 Gobierno Nacional es el nominador de los notarios de 1ª categoría y las Notarías 16 y 28 lo son. 5.5. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República6 Mediante apoderado judicial, se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar el día 10 de septiembre de 2015, para oponerse a ella, por considerar que los actos 6 Folios 203-238 Cuad. MC. administrativos cuya suspensión se pidió, fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales. Adujo que la orden impartida por el Consejo de Estado fue cumplida a satisfacción, porque lo ordenado fue que el accionante fuera nombrado en la primera notaría vacante de Bogotá, sin más condicionamientos, lo que ocurrió cuando quedó sin titular la Notaría 76, luego de una serie de movimientos administrativos de común ocurrencia en el marco de la carrera notarial, a la cual pertenecen los notarios Gustavo Eduardo Vergara Wiesner y Fernando Téllez Lombana, y a la cual no ha ingresado el señor Negret Mosquera, en tanto no ha tomado posesión de un cargo de notario de carrera, en propiedad. De otra parte, sostuvo que el argumento del actor según el cual, ha debido respetarse la preferencia no es de recibo, porque si bien es cierto que en el marco de ese concurso cada uno de los aspirantes tuvo oportunidad de señalar un orden

de preferencia de las notarías disponibles, el hecho de que ese aspirante limitara su elección a una sola de ellas, 75 en el caso de Bogotá, no podía entenderse como una renuncia tácita a las que no fueran incluidas en esa lista de predilecciones. De aceptarse esa tesis, bastaría con imaginar el caso de un aspirante que no hubiera señalado preferencia alguna pero hubiera obtenido el mejor puntaje, en ese evento no podría considerarse no tiene derecho a ser nombrado por no haber señalado una preferencia, porque ni la ley, ni las reglas del concurso, ni el sentido común lo previeron así. En ese orden de ideas, la preferencia solo puede entenderse como un beneficio adicional para quienes obtengan los mejores puntajes, pero no como una renuncia tácita a las demás notarías vacantes. Se opuso además a la “conspiración” que el demandante asegura se orquestó con el fin de nombrarlo en la Notaría 76, mediante la actuación secretarial cumplida en la Presidencia de la República con la numeración de unos decretos. Por ello tendrá el actor que demostrar la ocurrencia de la pretendida irregularidad. Finalmente, respecto al caso del señor Téllez Lombana, alegó que la acción contra el Decreto 125 de 2015 también está caducada, pues se impetró pasados los 4 meses de su nombramiento, confirmación y posesión, lo cual sumado al hecho de que su pertenencia a la carrera notarial se deriva de un concurso diferente, hacen que la acción contenciosa no pueda prosperar.

6. Por escrito radicado en la Secretaría de esta Sección, el apoderado del demandante, se pronunció respecto de las oposiciones realizadas por los sujetos

que integran la parte demandante y los terceros con interés.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 239 del CPACA, corresponde al Magistrado Ponente pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, con el fin de determinar la procedencia de la misma, con el fin de proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia7.

2. Caso concreto Para mayor comprensión de los hechos que motivaron la solicitud de medida cautelar, a continuación se hace un recuento cronológico de ellos: Fecha Hecho 21 de diciembre de Pablo Cruz titular de la Notaría 28, cumplió 65 años8 2013 24 de julio de 2014 Willy Valek Mora titular de la Notaría 76, cumplió 65 años9 14 de agosto de 2014 Ejecutoria del fallo de 20 de marzo de 2014 dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000232500020090025901 promovido por César Negret Mosquera10 7 Artículo 239: Procedencia de la suspensión. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los

derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 8 Según la parte considerativa del Decreto 2632 de 2014. Folio 392. 9 Según la parte considerativa del Decreto 2627 de 2014. Folio 389. 21 de noviembre de Ejecutoria del fallo de 23 de octubre de 2014 dictado 2014 dentro del proceso de nulidad electoral 250002341000201302805-02 contra Luis Fernando Castellanos Notario 6611 17 de diciembre de Se expide el Decreto 2627 por el cual se retiró al 2014 Notario 76 Willy Valek Mora12 17 de diciembre de Se expide el Decreto 2632 por el cual se retiró al 2014 Notario 28 Pablo Cruz13 24 de diciembre de Beatriz Vargas titular de la Notaría 16, cumplió 65 2014 años14 21 de enero de 2015 Se expide el Decreto 125 por el cual se nombra a Fernando Téllez Lombana como Notario 2815 24 de febrero de 2015 Por resolución 2063 se confirma el nombramiento de Fernando Téllez Lombana como Notario 2816 13 de marzo de 2015 Se expide el Decreto 434 por el cual se retiró a la Notaria 16 Beatriz Vargas17 29 de abril de 2015 Se expide el Decreto 861 por el cual se nombra a César Negret como Notario 7618 29 de abril de 2015 Se expide el Decreto 862 por el cual se nombra a Gustavo Vergara como Notario 1619 27 de mayo de 2015 Por resolución 5788 se confirma el nombramiento de

César Negret como Notario 7620 27 de mayo de 2015 Por resolución 5790 se confirma el nombramiento de Gustavo Vergara como Notario 1621 Para establecer la procedencia de la medida cautelar, debe recordarse lo dispuesto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000232500020090025901 promovido por César Negret Mosquera. 10 Según se puede consultar en la página del Consejo de Estado. 11 Según se puede consultar en la página del Consejo de Estado. 12 Folios 389-390. 13 Folios 392-393. 14 Según la parte considerativa del Decreto 434 de 2015. Folio 395. 15 Folios 385-387. 16 Folios 401-403. 17 Folios 395-396. 18 Folios 381-383. 19 Folios 376-379. 20 Folios 89-92. 21 Folios 404-406. Mediante sentencia de 20 de marzo de 2014 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado22, resolvió confirmar la sentencia de 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor César Negret Mosquera contra la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Carrera Notarial, con la aclaración de que la nulidad de los efectos del Acuerdo No. 178 de 3 de febrero de 2009, es única y exclusivamente respecto de la situación particular del señor César Negret Mosquera.

En primera instancia, el Tribunal23 declaró la nulidad parcial del Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009, proferido por el CSCN, en relación a la calificación asignada a César Negret Mosquera, por cuanto calificó equivocadamente la prueba de conocimientos y, en consecuencia, computó erróneamente la calificación. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al CSCN, tener como puntaje total del concursante César Negret Mosquera, el guarismo de 84.2354667 puntos. En consecuencia, ordenó al CSCN remitir su nombre al Gobierno Nacional para nombramiento como notario en propiedad tan pronto exista la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá. Por su parte la Sección Segunda consideró: “Como en el puesto 22 de la lista de elegibles aparece el señor José Miguel Rojas Cristancho con una puntuación de 84,1833333, y como el actor obtuvo una calificación total de 84,2354667, el a-quo lo posicionó en el puesto 22. En este contexto, y habiéndose convocado a concurso para proveer más de 70 plazas en el Círculo Notarial de Bogotá, al señor César Negret Mosquera, le asiste el derecho a ser nombrado en una plaza del mencionado círculo, atendiendo a la puntuación obtenida que lo ubica en un lugar preferencial dentro de la lista de elegibles. 22 Folios 91-144. 23 Folios 58-89. Por las razones expuestas, es evidente que el acto cuestionado fue expedido con falsa motivación por error de hecho, teniendo en cuenta que se demostró que la calificación otorgada al actor en la prueba escrita era

superior a la establecida por la entidad demandada, y además se acreditó que 3 de las preguntas no tenían respuesta válida. (…) En estas condiciones, para la Sala la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. 142 de 9 de junio de 200824, modificado por el 178 de 2009, generó derechos adquiridos respecto de aquellos que hacen parte de la lista, sin que sea posible desconocer las garantías propias de quienes tienen una protección legal a ser designados en alguna de las 76 plazas de vacantes convocadas mediante Acuerdo No. 01 de 2006. Acorde con lo anterior, comparte la Sala la orden dada por el a-quo, en el sentido que se debe realizar la designación del señor César Negret Mosquera tan pronto exista la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá, sin que dicha decisión afecte a ninguna de las personas de la lista de elegibles y mucho menos sus correspondientes nombramientos, pues si bien en consideraciones precedentes se hace referencia a que el actor ocuparía el puesto 22 de la lista, ello obedece a un lugar acorde con la calificación arrojada en la prueba pericial, sin que se esté ordenando la modificación de la lista de elegibles que ya se encuentra agotada, solo se hace para efectos de generar un derecho en cabeza del actor y que lo hace acreedor a su designación, en los términos ordenados en el a-quo, esto es en la primera plaza vacante del Círculo Notarial de Bogotá.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, de las anteriores consideraciones del juez laboral, de la cronología expuesta que corresponde a lo efectivamente probado en el proceso, se impone concluir que en el presente asunto, si bien no cabe duda de que al señor Negret

Mosquera le asiste el derecho a ingresar a la carrera notarial, no existe certeza de cuál es la primera vacante. 24 Publicado en el Diario Oficial No. 47016 del 10 de junio de 2008. En efecto, en el proceso solo se demostró la situación de las Notarías 16, 28 y 76 de Bogotá, en relación con el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de sus titulares, empero, no existe prueba de otras situaciones que hayan podido generar la vacancia en las demás notarías de dicho círculo. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia del juez laboral, hasta la fecha, se han podido producir vacancias (por edad de retiro, muerte, incapacidad, orden judicial etc.), sin que de ello se tenga noticia en el expediente, estando vedado al juez de la medida cautelar suplir la deficiencia probatoria del solicitante, a quien le corresponde aportar el acervo probatorio suficiente al efecto. No puede entonces afirmarse que esté demostrado que la Notaría 16 o la 28 sea la primera vacante en los términos ordenados por el juez laboral. En consecuencia, no es posible conceder una medida cautelar respecto de una situación que hasta este momento procesal, no ha sido demostrada por el actor, quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, sin acreditar en qué notaría debe ser designado. Por ejemplo, echa de menos el Despacho una prueba documental en el que la autoridad competente certifique cronológicamente la ocurrencia de hechos constitutivos de vacancia, que permita tener el panorama completo y detallado de

las notarías del Círculo de Bogotá. Es decir, no se cuenta actualmente con un medio de convicción, cualquiera que sea, que evidencie las situaciones fácticas acaecidas desde la vigencia de la lista de elegibles en la que debió incluirse al demandante hasta la fecha, de manera que pueda saberse con certeza cuál es la primera vacante, en los términos de las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, para el Despacho es claro que (i) el señor César Negret Mosquera tiene derecho a ingresar en propiedad a la carrera notarial, pues así lo evidenció un fallo de esta Corporación, que reconoció que el concursante debió ocupar un lugar privilegiado en la lista de elegibles; (ii) su derecho debió concretarse con un nombramiento en la primera vacante que “tan pronto exista en el círculo notarial de Bogotá”, (iii) en este estado del proceso no existe certeza de cuál es esa primera vacante. El anterior panorama impone al Despacho negar las medidas cautelares solicitadas. Por lo expuesto, el Consejero Ponente

III. RESUELVE: PRIMERO: NEGAR las medidas cautelares solicitadas por el demandante.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero