CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2015-00017-00(S)-2015

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que rechazó parcialmente la demanda Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto de 19 de agosto de 2015, mediante el cual el Consejero Ponente, rechazó parcialmente la demanda. Como dan cuenta los antecedentes, el asunto en estudio se originó en la discusión de si el acto de nombramiento y confirmación del demandante César Laureano Negret Mosquera es o no susceptible de enjuiciamiento dentro de esta demanda de nulidad electoral ante el hecho aceptado y probado de que su causa primigenia fue la decisión judicial proferida en sede de tutela. No obstante, ese planteamiento del actor se enriquece con la oposición que hace el Notario 16 de Bogotá, al cuestionar que se trata de actos puros de ejecución y que el hecho de que no se hayan cumplido o cumplido inadecuadamente no pueden activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Se observa que la causa petendi es indicativa de que frente al acto de nombramiento del doctor César Laureano Negret Mosquera, concretamente, el Decreto 861 de 29 de abril de 2015 y su confirmatorio que las censuras de falsa motivación y desviación de poder se atribuyen al desconocimiento de los fallos judiciales respecto del nombramiento en la “primera vacante” notarial y a la omisión de verificar que en sus opciones no incluyó la Notaría 76, lo que no puede ser dilucidado en este momento por ser etapa temprana y no propia de la admisión de la demanda. (…) la Sala no encuentra

viable aplicar con estricto rigor, la generalidad de la tesis de que el acto de nombramiento y confirmación no sea conocible por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisamente porque la argumentación jurídica del planteamiento pretensional y del concepto de violación, dejan entrever, la posible disconformidad de la orden judicial con las voluntades que confluyeron en la existencia del acto con el que la administración pretendió dar cumplimiento a la sentencia de juez competente y frente al cual, serán los fundamentos fácticos y las pruebas, las que permitirán descorrer el velo de la realidad de los acontecimientos en pro de tener claridad si el nombramiento del Notario 76, frente a los nombramientos de sus homólogos, estuvo dentro de la legalidad o no. Se considera entonces que este es uno de los casos de excepción a la regla general, que permite traspasar la barrera de la jurisprudencia pacífica del no enjuiciamiento de los actos de esta estirpe y que no es esta aún la etapa, por ser temprana, debido a las circunstancias fácticas que se plantean y a la convergencia de voluntades en el trámite y adopción de la decisión administrativa en comparación con la decisión judicial, determinar si en realidad el acto fue estricto en el cumplimiento de la orden del operador jurídico, más allá de que el aspecto de su forma así lo refleje en estos momentos y finalmente, sería de recibo el entendimiento de que estamos frente a un acto de los llamados “formal de ejecución”, para convalidar así los pronunciamientos jurisprudenciales, dentro de los cuales, se encuentra el siguiente, en el cual sin hacer explícita la diferencia

entre el acto material y/o formalmente de ejecución. Por otra parte, y por último, considera la Sala de recibo el argumento del demandante en su recurso, al aludir a que en la praxis analizar y decidir la presente demanda de nulidad electoral sin contar con los actos que lo designaron Notario 76 del Círculo de Bogotá, a futuro, podría generar una decisión no integral. En efecto, se advierte que limitar el proceso al nombramiento y confirmación de los Notarios 16 y 28, sin analizar el del Notario 76 y el desarrollo cronológico y de contenido de las certificaciones de “primera vacante” del Consejo Superior de la Carrera Notarial y todas las vicisitudes que resulten probadas alrededor de la situación planteada y su injerencia en los actos administrativos demandados resultaría incompleta. Por todo lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón al recurrente en el aparte del rechazo de las pretensiones de nulidad contra el decreto 861 de 19 de abril de 2015 y del acto de confirmación contentivo del nombramiento en propiedad del señor César Laureano Negret Mosquera en calidad de Notario 76 del Círculo de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ.

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00(S)

Actor: CESAR NEGRET MOSQUERA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto de 19 de agosto de 2015, mediante el cual el Consejero Ponente, rechazó parcialmente la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora presentó demanda el 31 de julio de 20151, en la cual solicitó: “3.1. Pretensiones principales.

PRIMERA. Se declare la nulidad de la Certificación del 4 de febrero de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el cual se afirmó que la ‘primera vacante’ del Círculo Notarial de Bogotá, era la Notaría 76, razón por la cual debía nombrarse al concursante César Negret Mosquera en esa notaría, como quiera que esa afirmación no se corresponde con la verdad, como quiera (sic) que no atendió al mérito como principio fundante de la carrera notarial y desconoció el alcance de las sentencias dictadas por las jurisdicciones, contenciosa y constitucional a favor del Dr. Negret Mosquera. SEGUNDA. Se declare la nulidad del Decreto 861 de 29 de abril de 2015, suscrito por el señor Presidente de la República y el señor Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombra en propiedad al Dr. César Negret Mosquera como Notario 76 del Círculo de Bogotá, puesto que

al atender a la afirmación de la certificación del 14 de abril de 2015, atrás referida, incurrió también en falsa motivación y desviación de poder, al desconocer lo ordenado en los fallos judiciales que ordenan el 1 Fl. 72 vto. nombramiento del concursante César Negret Mosquera en la primera vacante notarial del círculo de Bogotá, de conformidad con los resultados obtenidos en el concurso de la carrera notarial en la cual fue calificado arbitrariamente, según se demostró judicialmente, considerando además, que mi poderdante al inscribirse como participante en el concurso, entre sus opciones no incluyó la notaría 76. TERCERA. Se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se confirma el nombramiento del Dr. Cesar Negret Mosquera, como Notario 76 del Círculo de Bogotá, al estar afectado de las causales de falsa motivación y desviación del poder, al desconocer lo ordenado en fallos judiciales que ordenan el nombramiento del concursante César Negret Mosquera en la primera vacante notarial del Círculo de Bogotá y sus derechos de acceder a una Notaría del Círculo de Bogotá, conforme a las normas del concurso de méritos en que participó y en el cual obtuvo un puntaje destacado. CUARTA. Se declare la nulidad de la Certificación del 14 de abril de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante la cual se concluyó que el Dr. Gustavo Eduardo Vergara Wiesner debía ser nombrado en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, al

encontrarse falsamente motivada y con desviación de poder, como quiera que desconoció el mejor derecho del concursante César Negret Mosquera a ser nombrado en dicha notaría, de conformidad con los fallos judiciales que ordenan su designación en la primera vacante notarial del Círculo de Bogotá. Toda vez que el Dr. Vergara Wiesner, ya había sido nombrado notario de carrera en 2008 y ahora se lo vuelve a designar, sin atender el mejor derecho de mi prohijado quien es el único concursante no atendido en su derecho de la lista de elegibles que fallos de la jurisdicción contenciosa hicieron cobrar vigencia. QUINTA. Se declare la nulidad del Decreto 862 de 29 de abril de 2015, suscrito por el señor Presidente de la República y el señor Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombra, en propiedad al Dr. Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16 del Círculo de Bogotá, puesto que al atender a la afirmación de la certificación del 14 de abril de 2015, atrás referida, incurrió también en falsa motivación y desviación de poder, al desconocer lo ordenado en fallos judiciales que ordenan (sic) el nombramiento del concursante César Negret Mosquera en la primera vacante notarial del Círculo de Bogotá, en el lógico entendido que esa vacante debe considerarse a la luz del concurso en que mi prohijado participó y ganó, además el Dr. Vergara Wiesner, ya había sido el mejor derecho de mi prohijado quien es el único concursante no atendido en su

derecho de la lista de elegibles que fallos de la jurisdicción contenciosa hicieron cobrar vigencia. SEXTA. Se declare la nulidad de la Resolución 5790 de 27 de mayo de 2015, suscrita por el Señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante el cual se confirma el nombramiento del Dr. Gustavo Vergara Wiesner como Notario 16 del Círculo Notarial de Bogotá al estar afectado de las causales de falsa motivación y desviación de poder, al desconocer lo ordenado en fallos judiciales que ordenan el nombramiento del concursante César Negret Mosquera en la primera vacante notarial del Círculo de Bogotá de aquellas por las cuales optó en el concurso en el que participó y ganó. SEPTIMA. En consecuencia de las anteriores declaraciones y título de restablecimiento del derecho, solicito que el Presidente de la República expida un nuevo decreto en el cual se nombre al Dr. César Negret en la Notaría 16 del Círculo Notarial de Bogotá, como quiera él había marcado entre las notarías de su preferencia en el concurso de méritos adelantado, por encima de la 28 y considerando que no señaló, porque no le interesaba entre sus opciones la Notaría 76. Es una nueva arbitrariedad de la administración el que mi apoderado haya resultado nombrado luego de ocupar un lugar destacado en el concurso, en el número 22, en una notaría por la cual no optó. De igual manera, que en ese acto de nombramiento, reconozca la antigüedad en la carrera notarial del concursante César Negret

Mosquera, desde el mismo día en que quedó en firme la lista de elegibles, esto es, desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad. Y teniendo en cuenta que al designado Notario 16, Dr. Gustavo Vergara Wiesner ya se lo había designado notario de carrera en la Notaría 53, acorde con la preferencia por él señalada y que ahora se lo vuelve a designar con una creativa interpretación del derecho de preferencia, desconociendo de manera burda que existe un concursante no atendido del concurso en el que participó. 3.2. Primera pretensión subsidiaria En caso de que el H. Consejo de Estado considere que no hay lugar al nombramiento del Dr. César Negret en la Notaría 16, se solicita de forma subsidiaria a las pretensiones principales cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda, lo siguiente: CUARTA. En consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, solicito que el Presidente de la República expida un nuevo decreto en el cual se designe al concursante César Negret Mosquera en alguna de las notarías que se encuentre vacante al momento de dictar fallo, pero de conformidad con las reglas de concurso notarial, esto es dando prelación al criterio de escogencia manifestado por él, al momento de participar en el concurso. Solo así se honra el mérito que lo habilita para que pueda acceder a alguna de las notarías que seleccionó como de su preferencia. De igual manera, que en ese acto de nombramiento, reconozca la antigüedad en la carrera notarial del concursante César Negret Mosquera, desde el mismo día en que quedó en firme la lista de elegibles, esto es,

desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad. 3.3. Segundas Pretensiones Subsidiarias. En caso de que el H. Consejo de Estado tampoco acceda al nombramiento del Dr. Negret en una de las notarías vacantes de conformidad con las reglas del concurso, de manera subsidiaria a las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda, se solicitan las siguientes: CUARTA. Se declare la nulidad de la certificación del 15 de enero de 2015, suscrita por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante la cual se concluyó que el Dr. Fernando Téllez Lombana debía ser nombrado en la Notaría 28 del Círculo de Bogotá, al encontrarse falsamente motivada y con desviación de poder, como quiera que desconoció el mejor derecho del concursante César Negret Mosquera a ser nombrado en dicha notaría, de conformidad con los fallos judiciales que ordenan su designación en la primera vacante notarial del círculo de Bogotá. QUINTA. Se declare la nulidad del Decreto 125 de 21 de enero de 2015, suscrito por el señor Presidente de la República y el señor Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombra, en propiedad, al Dr. Fernando Téllez Lombana como Notario 28 del Círculo de Bogotá, al encontrarse falsamente motivada y con desviación de poder, al desconocer lo ordenado en fallos judiciales que ordenan el nombramiento del concursante César Negret Mosquera en la primera vacante notarial del

círculo de Bogotá. SEXTA. Se declare la Resolución 2063 de 24 de febrero de 2015, suscrita por el señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante el cual se confirma el nombramiento del Dr. Fernando Téllez Lombana como Notario 28 del Círculo Notarial de Bogotá al estar afectado de las causales de falsa motivación y desviación de poder, al desconocer lo ordenado por fallos judiciales que ordenan el nombramiento del concursante César Negret Mosquera en la primera vacante del Círculo de Bogotá. SEPTIMA. En consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, solicito que el Presidente de la República expida un nuevo decreto en el cual se designe al concursante César Negret Mosquera como notario de carrera en la Notaría 28 del Círculo Notarial de Bogotá, como quiera que esa fue la primera vacante que debería estar disponible si el gobierno hubiera cumplido su deber legal de retirar a quien desempeñaba el cargo, como quiera que desde el mes de diciembre de 2013 había cumplido la edad de retiro forzoso, para así crear la vacante y poder dar cumplimiento a lo ordenado por la jurisdicción contencioso administrativa. De igual manera, que en ese acto de nombramiento, reconozca la antigüedad en la carrera notarial del concursante César Negret Mosquera, desde el mismo día en que quedó en firme la lista de elegibles, esto es, desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad” (fls. 7 a 10).

En síntesis, la parte demandante pretende que se declare la nulidad de certificaciones de “primera vacante” del Círculo Notarial de Bogotá, de actos de nombramiento y los confirmatorios de las Notarías 76 y 16 del Círculo de Bogotá. Como supuestos fácticos indicó que el doctor César Negret Mosquera fue designado Notario 30 del Círculo Notarial de Bogotá, mediante Decreto 2625 de 2009 y se posesionó el 9 de agosto de 2006 y lo desempeñó hasta el 30 de abril de 2009. Participó en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial. Al momento de la inscripción indicó como orden de preferencia a las Notarías 28 y 16 de Bogotá, pero no aludió a la 76. Por sentencia del 13 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 25000232500020090025901) se encontró probada la desviación de poder en el Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por haber calificado en forma errada al doctor Negret, le reconoció el puntaje respectivo y remitió su nombre para ser nombrado notario en propiedad “tan pronto exista la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá…”. Decisión que confirmó la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 20 de marzo de 2014, pero cuyo numeral segundo fue anulado por

la Sección Quinta en sentencia de tutela de 5 de marzo de 2015, a fin de que se pronuncie sobre la pretensión indemnizatoria derivada de la nulidad del referido acto administrativo, advirtiendo que la orden de nombrarlo en la primera vacante del Círculo de Bogotá estaba en firme. Ante el inminente retiro de la Notaria 16 por edad de retiro forzoso (diciembre 2014), el actor solicitó en noviembre de 2014, su designación en esta notaría, tan pronto se produjera la vacante. Petición que reiteró en diciembre 2014 y enero de 2015, en atención a que también el notario 28 también llegaría a la edad de retiro forzoso y a que se designaron respectivamente a otras dos personas para suplir estas vacantes, solo que el Dr. Vergara Wiesner no aceptó esta última y sin haber respondido la solicitud del demandante frente a la Notaría 16, el 4 de febrero de 2015 el Consejo Superior de la Carrera Notarial adujo que la primera vacante era la Notaría 76 porque nadie había optado por esta y que la Notaría 16 no era la primera vacante. El Consejo Superior de la Carrera Notarial además omitió tener en cuenta que el actor había manifestado preferencia por las Notarías 16 y 28, y que nunca mencionó la Notaría 76.

2. El auto suplicado El 19 de agosto de 2015, el Despacho ponente, entre otras decisiones, rechazó algunas pretensiones de la demanda, que constituyen el objeto del recurso de súplica. Esas pretensiones fueron las siguientes pretensiones: “a. Nulidad del Decreto 861 de 29 de abril de 2015, suscrito por el

Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad al señor César Negret Mosquera como Notario 76 del Círculo de Bogotá. b. Nulidad del acto administrativo mediante el cual se confirmó el nombramiento del señor César Negret Mosquera, como Notario 76 del Círculo de Bogotá - Resolución 5788 de 27 de mayo de 2015” (fl. 103). El sustento de rechazo tuvo su ratio en que no pueden ser objeto de estudio pues escapan al objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para tal efecto se apoyó en antecedente jurisprudencial de 14 de febrero de 2013, radicación 20120006901. Indicó que de conformidad con el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce, entre otros asuntos, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares que ejerzan función administrativa. En consecuencia, respecto de los actos, la competencia solo recae sobre los administrativos, esto es, aquellos que exteriorizan la voluntad unilateral de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos. Así las cosas, la declaración de voluntad de la administración. En este caso, el acto que se expide podrá catalogarse como acto jurídico, probablemente de ejecución, pero no acto administrativo. Recordó que el Decreto 861 de 29 de abril de 2015 “por el cual se da cumplimiento a unos fallos judiciales y se designa notario en propiedad en el

Círculo Notarial de Bogotá” y así lo indican las consideraciones del acto. Concluyó “De la simple lectura de los referidos actos se desprende que, contrario a exteriorizar una verdadera voluntad de la administración, la decisión de nombrar y confirmar al señor Negret Mosquera como Notario 76 de Bogotá por parte del Gobierno Nacional, no corresponde sino a la ejecución de una orden proferida por el juez del proceso ordinario. De esta manera, la controversia que se suscita no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo…” (fl. 100 vto). Igual consideración empleó para la Resolución 5788 de 27 de mayo de 2015 por medio de la cual se confirmó el nombramiento del actor en la Notaría 76.

3. El recurso de súplica Contra el rechazo parcial de la demanda, la parte actora presentó recurso de súplica al considerar que el sustento de esa decisión contraviene la pacífica y reiterada jurisprudencia y doctrina de la teoría del acto administrativo.

Trajo a colación doctrina en la que se afirma que el acto merece la calificación de acto administrativo, dependiendo de la teoría que se acoja, así la orgánica, siempre que cumpla con presupuestos como el órgano productor del acto, el procedimiento utilizado en su expedición y la forma que adopte el acto una vez producido. La tesis material que opera en razón a su contenido o sustancia, dejando a un lado los ítems de la tesis orgánica. Siendo aceptado en forma pacífica la escogencia del criterio material para el

alcance de qué entender por acto administrativo y que se materializa siempre que contenga manifestación de voluntad unilateral de la administración. Por consiguiente, en los actos de ejecución, la administración aparece simplemente como una ejecutora de la orden dada por otra autoridad “(…) es decir, el margen de maniobra que tiene la entidad ejecutora para modificar la orden dada es nula, puesto que de lo que se trata es del cumplimiento fiel y estricto de la orden dada” (fl. 111). No obstante, indicó que cuando quien ejecuta el acto se aleja o le agrega elementos distintos a la orden dada, aparece con claridad un nuevo acto administrativo porque el elemento volitivo en la decisión vuelve a hacerse presente, razón por la cual considera no basta analizar tan solo el “rótulo” de acto, pues el hecho de que el Gobierno Nacional haya nominado su decisión como una ejecución no lo convierte en este tipo de acto, pues para determinarlo debe hacerse confrontación tanto formal como material de la orden dada por la autoridad primigenia con lo ordenado en el acto que se supone de ejecución. Calificó de errada la conclusión de que todo acto de cumplimiento de sentencia proferido por la administración pueda ser catalogado de trámite o ejecución como quiera que existen situaciones en las que la autoridad no se limita a materializar el fallo sino que mediante una apariencia de derecho, se desvía del estricto cumplimiento de la orden impartida, y en su lugar, proferir una nueva decisión de fondo. Concretó el desbordamiento de la ejecución de la orden judicial indicando que cuando el Gobierno Nacional no nombró al Notario Negret en la primera vacante

notarial del Círculo de Bogotá, sino que supeditó la ejecución de la orden judicial al cumplimiento de normas de inferior categoría (Decreto 2054 de 2014), a favor de terceros, es claro que se alejó de la orden dada por la jurisdicción contenciosa que después fue complementada por la jurisdicción constitucional. Señaló que el ponente no podía negar el estudio de fondo frente a estos actos administrativos, precisamente porque no son actos de ejecución, sino que es la voluntad de la administración con incursión en desviación de poder y falsa motivación, que son las censuras que se acusan frente a esos actos y que deben ser analizadas por el juez de la causa. Indicó además una razón pragmática por la cual no se puede rechazar la pretensión anulatoria del acto que lo designó y es que “resulta abiertamente contradictorio el rechazo parcial de la demanda efectuado frente al restablecimiento del derecho de mi mandante en caso de un eventual fallo favorable como quiera que se anularían los actos de nombramiento y confirmación de la Notaría 16 o 28 en caso de prosperar las pretensiones subsidiarias, pero al mismo tiempo seguirían surtiendo efectos jurídicos de los actos de nombramiento y confirmación del Dr. César Negret en la Notaría 76, como quiera que seguirían manteniendo la presunción de legalidad”. Destacó que el origen de la demanda incoada y en la que se plantean desviación de poder y falsa motivación está dado por la certificación de 4 de febrero de 2015, mediante la cual el Secretario Técnico del Consejo Superior de Carrera Notarial, afirmó que la “primera vacante” del Círculo Notarial de Bogotá era la Notaría 76, a

sabiendas que ello no era así, desconociendo el principio fundante de la carrera notarial y desconoció el alcance de las sentencias dictadas por las jurisdicciones contencioso administrativa y constitucional, a favor del Dr. Negret Mosquera. Ningún efecto a favor de mi mandante se traduciría de la declaratoria de nulidad de la mencionada declaración sin los actos administrativos que de ella se desprendieron y la declaratoria de nulidad sería inane, generando incluso posiblemente fallo inhibitorio, ante la imposibilidad de sustraer del mundo jurídico, los supuestos actos de cumplimiento de sentencia, que son actos administrativos nuevos, dado que la administración en realidad no acató el fallo de tutela.

4. La oposición al recurso de súplica El Notario 16 del Círculo de Bogotá, doctor EDUARDO VERGARA WIESNER, a través de apoderado judicial, indica que se opone a la prosperidad del recurso y solicita mantener la decisión de rechazo de las pretensiones de la demanda contra actos de ejecución o de cumplimiento, por las siguientes razones: 4.1. La prohibición relativa a que la jurisdicción contencioso administrativa juzgue actos de ejecución, dada la previsión del artículo 75 del CPACA, no es desvirtuable con la sola afirmación de que el acto cumple o no cumple con la decisión judicial, porque haría inane la prohibición, pues es obvio que quien demanda contra la legalidad del acto, en su convicción, la administración incumplió o cumplió inadecuadamente. 4.2. La acción procedente para que se ejecute una decisión que no se ha

ejecutado o que se ha ejecutado indebidamente no puede ser la nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto con ésta se juzga la decisión de la administración. 4.3. La discusión sobre si la administración ejecutó indebidamente una orden evidencia que no se está discutiendo decisión alguna de la administración. 4.4. Las excepciones introducidas por la jurisprudencia al juzgamiento de actos de ejecución, cuando estos desconozcan el alcance de la disposición a cumplir o creen una situación distinta, solo se presentan cuando el acto de cumplimiento no tiene relación con la disposición a cumplir, es decir, cuando se ha decidido sin observar la orden. 4.5. En el caso demandado, del libelo introductorio se colige que el actor pretende concluir que la administración no cumplió adecuadamente, porque en vez de nombrarlo en una notaría lo nombró en otra y agregó “pretende señalar que la Notaría que la Administración consideró como vacante no era la que en realidad se encontraba en este estado. No puede afirmarse, en este caso, que se afirme la existencia de un apartamiento total del acto objeto de cumplimiento o creación de una situación distinta” (fls. 159 a 161 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES

1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación del auto que rechaza la demanda, de conformidad con el artículo 243 numeral 1º del CPACA que dispone que es apelable el auto que rechace la demanda, en armonía con el artículo 150 ibídem que consagra que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de los autos susceptibles de ese medio de impugnación

proferidos por los Tribunales.

2. Estudio del recurso y su enfoque temático Como dan cuenta los antecedentes, el asunto en estudio se originó en la discusión de si el acto de nombramiento y confirmación del demandante César Laureano Negret Mosquera es o no susceptible de enjuiciamiento dentro de esta demanda de nulidad electoral ante el hecho aceptado y probado de que su causa primigenia fue la decisión judicial proferida en sede de tutela. No obstante, ese planteamiento del actor se enriquece con la oposición que hace el Notario 16 de Bogotá, al cuestionar que se trata de actos puros de ejecución y que el hecho de que no se hayan cumplido o cumplido inadecuadamente no pueden activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sea lo primero advertir que en efecto es ineluctable el sentido y contenido de normas que han persistido en el tiempo, pues similares dispositivos contenía en el CCA y ahora están consagrados en el CPACA, indicativos de los llamados actos de ejecución o de cumplimiento, desde hacerlos no susceptibles de recursos en vía administrativa (art. 75 CPACA, antes art. 49 CCA). De interés resulta, el manejo teórico que la doctrina ha hecho sobre el acto de ejecución en su alcance, naturaleza y contenido, como se lee en el siguiente aparte, que resulta ilustrativo, claro está enfocado dentro de la función pública administrativa: “(…) un acto administrativo puede ejecutarse de manera física (caso en el cual estaríamos frente a un acto de ejecución material, o ante una operación administrativa tomada en el sentido amplio acogido por la jurisprudencia); pero también puede ejecutarse en todo o en

parte, a través de una actuación igualmente formal como del acto ejecutado, es decir, de otra declaración de una autoridad en ejercicio de la función administrativa. El acto de ejecución, sea cual fuere la forma en que se manifieste, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, ya que tal efecto jurídico lo produce el acto administrativo objeto de la ejecución. De otra parte, consideramos que a ambos tipos de actos de ejecución (materiales y formales o teóricos) es que se refiere el artículo 75 del CPACA. De ellos cabe distinguir dos tipos, como son: actos materiales de ejecución y actos formales de ejecución . Los materiales están dados por las puras operaciones o actividades físicas que de manera consciente y voluntaria realizada la administración, directamente o a través de un tercero, en cumplimiento de un acto administrativo que cobró estado o firmeza, v.gr. la demolición –ordenada mediante resolución que puso fin a la actuación administrativ