CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2015-00026-00_(ACL)-2017

ACTO ELECTORAL – Diferencia entre un acto administrativo / NATURALEZA DEL ACTO ELECTORAL –No es un acto particular y concreto / PROCESO ELECTORAL – Carencia de objeto Aseverar que el acto a través del cual se designó a los miembros permanentes del extinto Consejo de Gobierno Judicial es un acto particular y concreto desconoce que aquel no se expidió en el marco de la función administrativa, sino en la de la función electoral, siendo esta diferencia fundamental a la hora de determinar la naturaleza de esta clase de actos (…) No se puede perder de vista que el acto electoral no puede ser asemejado a un acto administrativo ya que aunque comparten ciertos rasgos, aquellos no son idénticos, especialmente, porque en el acto electoral no se consagra la voluntad de la autoridad encargada de declarar la elección, “sino que éste plasma el querer de los electores exteriorizado a través del voto.” Luego, sería errado sostener que aquel es un acto particular y concreto, pues lo cierto es que el acto electoral no solo materializa el derecho al acceso al poder público de una determinada persona, sino que además concreta la democracia representativa, esto es, el derecho a elegir de los electores (…) Es claro que en el acto electoral no solo confluyen los derechos del elegido, sino también principios fundamentales en el marco de un sistema democrático tales como pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores) razón por la que no, cabe duda, que aquel no es en sentido estricto un acto particular y concreto. Es de señalar que esta tesis no solo aplica a los actos electorales producto de una

votación popular, sino también a actos producidos por cuerpos colegiados, pues incluso ahí tienen plena relevancia no solo los derechos de la persona designada, sino también de quienes conforman el órgano electoral y fungen como sufragantes (…) El pronunciamiento que correspondería emitir al juez electoral en casos como este se tornaría inocuo, en otras palabras, resultaría innecesario entrar a resolver de fondo el asunto, pues la decisión a tomar se tornaría inane y contraria a uno de los fines funcionales del derecho: la efectividad en la resolución del conflicto propuesto (…) Lo anterior aplicado a los procesos electorales, significa que el juez electoral debe propender por dotar de plena eficacia al medio de control de nulidad electoral, de forma que a través de éste se puedan satisfacer cabalmente los derechos del electorado (…) En este orden de ideas, como lo he defendido en otras oportunidades, no tiene sentido alargar un proceso electoral, cuando fuere cual fuere la decisión a la que arribare la Sección, aquélla no tendría efectos prácticos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: ALBERTO YEPES BARREIRO Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00026-00

Actor: WILLIAM EFRAÍN CASTELLANOS BORDA

Demandado: REPRESENTANTES DE JUECES, MAGISTRADOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL ANTE EL C.G.J Con el acostumbrado respeto por las providencias de esta Sección, me permito señalar que comparto el sentido de la decisión adoptada en la providencia de la

referencia, esto es, el de confirmar el auto de marzo 8 de 2017 dictado por la consejera ponente que declaró terminado el proceso por sustracción de materia. Ciertamente, ha sido criterio reiterado de este Consejero, en casos homólogos, la decisión de terminación del proceso ante la sustracción de materia o la carencia de objeto que llegue a presentarse. En efecto, cuando la Sección profirió sentencia de fondo dentro del expediente 2015-00048, caso similar al que nos ocupa, aclaré mi voto para explicar que si bien coincidía con la Sala en la identificación de serias irregularidades que afectaban la legalidad del acto acusado, a mi juicio, lo propio era declarar la terminación del proceso ante la evidente carencia de objeto. Sostuve en aquella oportunidad que se presentaba carencia de objeto que eximía a la Sala del análisis de fondo del caso ante la declaratoria de inconstitucionalidad del articulado del Acto Legislativo No. 2 de 2015 que daba fundamento al Consejo de Gobierno Judicial, tal y como ocurrió con los procesos: (i) 2015-00018 -que se tramitaba ante la Sección Quinta del Consejo de Estadoy (ii) 2015-00021 -que se tramitaba ante la Sala Plena del Consejo de Estado-, el primero de naturaleza ordinaria y el segundo de nulidad por inconstitucionalidad. La Sección trató de justificar la diferencia entre el caso identificado con el Rad. 2015.00048 y los citados párrafos arriba pero, respetuosamente, considero que no lo hizo exitosamente, pues no logró establecer cuál es ese elemento diferenciador

que imponía, en este evento particular y concreto, un pronunciamiento de fondo. Se argumentó, con ese propósito, que los actos acusados en un caso eran generales y en otro particulares y concretos. Sobre el punto, lo primero que debe precisarse es que el acto electoral no tiene tal naturaleza pues no puede decirse que el elegido sea su único destinatario, afectado o interesado. Esto es así debido a que aseverar que el acto a través del cual se designó a los miembros permanentes del extinto Consejo de Gobierno Judicial es un acto particular y concreto desconoce que aquel no se expidió en el marco de la función administrativa, sino en la de la función electoral, siendo esta diferencia fundamental a la hora de determinar la naturaleza de esta clase de actos. En efecto, no se puede perder de vista que el acto electoral no puede ser asemejado a un acto administrativo ya que aunque comparten ciertos rasgos, aquellos no son idénticos, especialmente, porque en el acto electoral no se consagra la voluntad de la autoridad encargada de declarar la elección, “sino que éste plasma el querer de los electores exteriorizado a través del voto.”1 Luego, sería errado sostener que aquel es un acto particular y concreto, pues lo cierto es que el acto electoral no solo materializa el derecho al acceso al poder público de una determinada persona, sino que además concreta la democracia representativa, esto es, el derecho a elegir de los electores. Así pues, es claro que en el acto electoral no solo confluyen los derechos del elegido, sino también principios fundamentales en el marco de un sistema democrático tales como pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)

razón por la que no, cabe duda, que aquel no es en sentido estricto un acto particular y concreto. Es de señalar que esta tesis no solo aplica a los actos electorales producto de una votación popular, sino también a actos producidos por cuerpos colegiados, pues incluso ahí tienen plena relevancia no solo los derechos de la persona designada, sino también de quienes conforman el órgano electoral y fungen como sufragantes. En suma, no estuve de acuerdo, en su momento, con haber resuelto la controversia de fondo en el expediente 2015-00048 y, por esa misma razón, es que considero que en esta oportunidad sí obró adecuadamente la Sección. Y es que resulta demasiado gravoso utilizar el aparato judicial para analizar la validez de un acto que ya no está produciendo ninguna consecuencia jurídica. En 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala de 3 de junio de 2016. Radicación Nº 13001-23-33-0002016-00070-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandados: Concejales de Cartagena. otras palabras, ningún efecto útil podría derivarse de decidir en una sentencia si el acto de elección acusada estaba viciado o no de nulidad, pues ello traería un desgaste innecesario para la administración de justicia. El pronunciamiento que correspondería emitir al juez electoral en casos como este se tornaría inocuo, en otras palabras, resultaría innecesario entrar a resolver de fondo el asunto, pues la decisión a tomar se tornaría inane y contraria a uno de los fines funcionales del derecho: la efectividad en la resolución del conflicto

propuesto.2 La efectividad en la resolución de la litis formulada, también conocida como tutela judicial efectiva, significa que el “juez contencioso administrativo tiene la obligación de tutelar en su plenitud ese espacio de libertad que el ciudadano contemporáneo ha conquistado definitiva y solo desde el cual puede ser capaz de construir y proteger una vida personal plenaria en su integridad”,3 es decir, el papel del juez contencioso administrativo debe estar orientado a garantizar que efectivamente se reconozca un “derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”,4 esto es, garantizar que los mecanismos judiciales sean eficaces y logren la protección que el ciudadano reclama. Lo anterior aplicado a los procesos electorales, significa que el juez electoral debe propender por dotar de plena eficacia al medio de control de nulidad electoral, de forma que a través de éste se puedan satisfacer cabalmente los derechos del electorado. 2 Cfr. los términos de Luis Recasens Siches en su libro de Introducción al Estudio del derecho. 3 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: De excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, Thomson, Civitas, Madrid, 2007, pág. 130. 4 Ibídem En este orden de ideas, como lo he defendido en otras oportunidades5, no tiene sentido alargar un proceso electoral, cuando fuere cual fuere la decisión a la que arribare la Sección, aquélla no tendría efectos prácticos.

Fecha ut supra, ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado 5 En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 11001-03-28-000-2015-00021-00. Auto de 28 de julio de 2016. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-0328-000-2015-00018-00. Auto de 28 de julio de 2016. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2015-0004600. Auto de 12 de febrero de 2016. Demandada: Martha Patricia Zea Ramos (Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura). C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2016-0007500. Auto de 24 de noviembre de 2016. Providencia que declaró la terminación del proceso contra los resultados del plebiscito por la paz. C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2012-00039-00. Auto de 24 de julio de 2012. Providencia que declaró la terminación del proceso contra la designación del Ministro de Transporte de la época. C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro.