CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2016-00078-00-20170112-2017

IMPEDIMENTOS – Garantía de la Imparcialidad / IMPEDIMENTO – Los Consejeros contribuyeron a la expedición del acto acusado al haber participado en la postulación del candidato / AMISTAD INTIMA – La sola convicción de su existencia es motivo suficiente para declararlo fundado Principios que rigen la función pública / AMISTAD INTIMA – Diferencia cuando se trata de impedimento o recusación Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso (…)Si bien los Consejeros de Estado no dictaron el acto que se acusa, cuya competencia como se anotó corresponde al Senado de la República, sí contribuyeron en su expedición al haber participado en la postulación del doctor Fernando Carrillo Flórez en sesión de Sala Plena del Consejo de Estado (…)Para la Sala, lo cierto es que el Conjuez considera que entre él y el demandado, Doctor Fernando Carrillo Flórez, existe amistad íntima y, esa sola convicción, constituye motivo suficiente para declarar fundado el presente impedimento sin que corresponda a la Sala controvertir tales argumentos . Ciertamente, según los parámetros definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado (…) la simple manifestación del Conjuez de hallarse incurso en la causal 9 del artículo 141 del Código General del Proceso que hace referencia expresa a la amistad íntima, implica de suyo que la causal está acreditada con su mera afirmación, comoquiera que se trata de una situación estrictamente subjetiva que

considera vicia su imparcialidad. No de otra forma se explicaría que tal manifestación hubiese tenido lugar. En efecto, ha de tenerse en consideración que en el asunto objeto de debate la Sala se encuentra ante una manifestación de impedimento y no frente una recusación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 141 CAUSAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 132

NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Conjuez ponente: ANTONIO AGUSTIN ALJURE SALAME

Bogotá D.C.,doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00078-00

Actor: MARIA VICTORIA MENDEZ MARTINEZ

Demandado: FERNANDO CAMILO FLOREZ – PROCURADOR

Proceso Electoral – Auto Resuelve Impedimentos

I. ANTECEDENTES La Sala decide los impedimentos manifestados por: (i) los Consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rocío Mercedes Araújo Oñate, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Carlos Enrique Moreno Rubio y Alberto Yepes Barreiro y (ii) el Conjuez de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Alejandro Venegas Franco. 1.1.Del impedimento presentado por los Consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado Con memorial de 1º de diciembre de 2016, la Magistrada Araújo Oñate se declaró impedida para conocer de la demanda presentada el 30 de noviembre del mismo

año por la señora María Victoria Méndez Martínez1 contra el acto de elección de Fernando Carrillo Flórez como Procurador General de la Nación. Lo anterior, por cuanto consideró estar incursa en la causal del numeral 1º del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el siguiente supuesto de hecho: “1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia”. (Negrillas fuera de texto) Argumentó que la configuración de la causal referida se presentaba por cuanto había intervenido en la postulación del doctor Fernando Carrillo Flórez para integrar la terna de Procurador General de la Nación, en sesión de Sala Plena de esta Corporación llevada a cabo el 7 de septiembre de 2016, actuación que se desarrolló en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 276 de la Constitución Política y que es objeto de cuestionamiento en el medio de control de nulidad electoral. Por su parte, los demás Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado exteriorizaron su impedimento mediante documento de 7 de diciembre de 2016 con fundamentos fácticos y jurídicos idénticos a los anotados por la Consejera Araújo Oñate. 1.2.Del impedimento presentado por el Conjuez Alejandro Venegas Franco El Conjuez Venegas Franco, que fuere sorteado en la diligencia del 15 de diciembre de 2016, manifestó mediante mensaje de datos dirigido a la señorita

Secretaria Ad Hoc, el 11 de enero de 2017, su impedimento para tramitar y decidir el caso que nos ocupa. 1 Folios 1 a 8. Lo anterior, “por concurrir en mi caso frente al doctor Carrillo Flórez una cercana amistad de muchos años que objetivamente configura una causal de impedimento, el cual hago explícito en la fecha mediante el presente escrito”.

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el auto de 7 de diciembre de 20162 corresponde a la Sala de Conjueces, sorteada en diligencia del día 15 del mismo mes y año, pronunciarse sobre el impedimento manifestado por los integrantes de la Sección

Quinta del Consejo de Estado. Ahora, en atención a lo consagrado en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A., corresponde también a dicha Sala pronunciarse sobre el impedimento manifestado por el Conjuez Alejandro Venegas Franco. II.2. Naturaleza jurídica de los impedimentos. Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso3. Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem. II.3. Caso concreto. La Sala se pronunciará, primero, frente al impedimento manifestado por los

Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y, después, efectuará el análisis correspondiente frente al exteriorizado por el Conjuez Alejandro Venegas Franco. 2.3.1. Del impedimento manifestado por los Consejeros de Estado 2 Folios 25 a 27 del expediente. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sección Quinta, entre otros, auto de 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799-01.C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Para la Sala, el impedimento manifestado por los Consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado debe declararse fundado por las razones que a continuación se explican: Los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado manifestaron estar impedidos para actuar dentro del trámite de este proceso, para lo cual invocaron la causal establecida en el numeral 1º del artículo 130 del C.P.A.C.A., que dice: “…Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del

acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.” La causal transcrita tiene como finalidad que el juez no actúe como tal, bien, frente a su propio acto, o bien, frente a aquel que no expidió pero del que participó en su trámite. De conformidad con los presupuestos de la norma, para que la situación encaje dentro de la causal de impedimento alegada, se deben configurar los siguientes requisitos: (i) que se haya expedido un acto controlable por parte de esta jurisdicción; (ii) que el magistrado haya participado en la expedición del referido acto; y (iii) que el acto expedido con la participación del magistrado, en los términos de la demanda presentada, sea el que se enjuicie4. Los argumentos del impedimento presentados por los Magistrados de la Sala Electoral del Consejo de Estado se ajustan a los presupuestos de la norma, por lo que se procederá a declararlo fundado, con apoyo en que:

1. El acto acusado, proferido por el Senado de la República, previa integración de la terna con participación de los Magistrados que manifiestan su impedimento, es susceptible de ser controlado judicialmente a través del medio de control previsto en el artículo 139 del C.P.A.C.A. por tratarse de un acto de elección, y

2. Si bien los Consejeros de Estado no dictaron el acto que se acusa, cuya competencia como se anotó corresponde al Senado de la República, sí contribuyeron en su expedición al haber participado en la postulación del doctor Fernando Carrillo Flórez en sesión de Sala Plena del Consejo de

Estado llevada a cabo el 7 de septiembre de 2016, actuación que se desarrolló en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 276 de la Constitución Política 4 En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, auto de 29 de septiembre de 2016, Acción de nulidad electoral, Expediente N°: 63001-23-33-000-2016-00676-01, Actor: Stefanía Piedrahita Orozco. Bastan las anteriores razones para que el impedimento manifestado en los términos expuestos por los Consejeros de Estado, sea aceptado, y por tanto, los Magistrados serán separados del conocimiento del presente asunto. 2.3.1. Del impedimento manifestado por el Conjuez Venegas Franco Para la Sala, el impedimento manifestado por el Conjuez de la Sección Quinta del Consejo de Estado debe declararse fundado por las razones que a continuación se explican: Como se anticipó, el Conjuez Alejandro Venegas Franco, para fundar su impedimento, aludió que lo une un vínculo de amistad íntima con el demandado, Doctor Fernando Carrillo Flórez. En su criterio, la anterior situación encuadra en la causal contemplada en el numeral 9° del artículo 141 del C.G.P. que prevé: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […]

9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. […].” Como se sabe, los impedimentos son garantía de imparcialidad en la labor que

cumplen los funcionarios judiciales y, por tanto, se impone analizar si en el caso concreto se configura o no la causal invocada. Para la Sala, lo cierto es que el Conjuez considera que entre él y el demandado, Doctor Fernando Carrillo Flórez, existe amistad íntima y, esa sola convicción, constituye motivo suficiente para declarar fundado el presente impedimento sin que corresponda a la Sala controvertir tales argumentos5. Ciertamente, según los parámetros definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el numeral 9º del artículo 141 del C.G.P., “la existencia de la amistad estrecha o de la enemistad grave entre el Juez y alguna de las partes, su representante o apoderado, es una manifestación que tiene un nivel de credibilidad que se funda en aquello que expresa el operador judicial, pues no es jurídicamente posible, comprobar los niveles de amistad íntima o enemistad grave que un funcionario pueda llegar a sentir por otra persona. Lo anterior, debido a que tales situaciones se conocen y trascienden el ámbito subjetivo, cuando el Juzgador mediante su afirmación la pone de presente para su examen, sin que sea del caso que su amigo o enemigo, lo ratifique”6 (Negrillas de la Sala). 5 En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, auto de 25 de agosto de 2015, Acción de nulidad electoral, Expediente N°: 11001-03-28-000-2013-00011-00, Actor: Rodrigo Uprimny Yepes. Es por ello que la simple manifestación del Conjuez de hallarse incurso en la

causal 9 del artículo 141 del Código General del Proceso que hace referencia expresa a la amistad íntima, implica de suyo que la causal está acreditada con su mera afirmación, comoquiera que se trata de una situación estrictamente subjetiva que considera vicia su imparcialidad. No de otra forma se explicaría que tal manifestación hubiese tenido lugar. En efecto, ha de tenerse en consideración que en el asunto objeto de debate la Sala se encuentra ante una manifestación de impedimento y no frente una recusación. Tal distinción resulta importante si se tiene en cuenta que de conformidad con el numeral 3º del artículo 132 del C.P.A.C.A., cuando se propone una recusación, debe expresarse la causal alegada, los hechos en que se fundamenta y las pruebas que se pretendan hacer valer; así mismo, se impone correr traslado de dicha solicitud al magistrado recusado para que manifieste si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que ella se fundamenta, trámite que no es propio en tratándose de las manifestaciones de impedimento, menos aún si se trata de causales netamente subjetivas como la contenida en el numeral 9º del artículo 141 del C.G.P7. Además, la sola mención de la causal que alude el Conjuez Alejandro Venegas Franco, configura en sí misma la existencia del impedimento, pues con ello se evidencia que su imparcialidad, propia del ejercicio de la función de administrar justicia, puede verse afectada. En consecuencia, no corresponde hacer mayor análisis del mismo, siguiendo así la línea jurisprudencial del Consejo de Estado al decidir manifestaciones de impedimento basadas en causales subjetivas.8

Así las cosas, encontrándose acreditado que el Doctor Fernando Carrillo Flórez es el demandado en el proceso que se tramita con el radicado 2016-00078-00, sujeto frente al cual el Conjuez manifestó en su impedimento que le une un vínculo de amistad íntimo con fundamento en la causal 9º del artículo 141 del Código General del Proceso, lo cierto es que esa sola circunstancia impone que se acepte el impedimento manifestado puesto que el nivel de amistad existente podría afectar su imparcialidad. En consecuencia, el impedimento manifestado será aceptado y el Conjuez Alejandro Venegas Franco será separado del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario disponer su reemplazo en aplicación de lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 131 del C.P.A.C.A., por no existir afectación del quórum9. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, auto de 17 de julio de 2014, Acción de nulidad electoral, Expediente N°: 11001-03-28-0002014-00022-00, Actor: Wilfrand Cuenca Zuleta. 7 En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, auto de 25 de agosto de 2015, Acción de nulidad electoral, Expediente N°: 11001-03-28-000-2013-00011-00, Actor: Rodrigo Uprimny Yepes. 8 Cfr. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera

Ponente: María Elizabeth García González, auto de 5 de marzo de 2015, Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente N°: 25000-23-24-000-2007-00118-00, Actor: Universidad Externado de Colombia. 9 “Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE:

1. DECLARAR fundado el impedimento presentado por los Consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rocío Mercedes Araújo Oñate, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Carlos Enrique Moreno Rubio y Alberto Yepes Barreiro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR fundado el impedimento presentado por el Conjuez de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Alejandro Venegas Franco, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 131 del C.P.A.C.A.

4. Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Conjuez Ponente para continuar su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Antonio Agustín Aljure Salame Conjuez Ponente Fernando Enrique Arboleda Ripoll Alfredo Beltrán Sierra Conjuez Conjuez para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”.