CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2016-00082-00_20170201-2017

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis del juez electoral para la procedencia de la medida cautelar /MEDIDA CAUTELAR– Al no demostrar el solicitante la urgencia se debe comunicar al demandado de la solicitud El juez de lo electoral debe efectuar un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso y contrastarlos con los criterios que determinan la procedencia de la medida cautelar, para llegar al convencimiento sobre la necesidad o no de su decreto, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en donde solo se requería la infracción manifiesta de la norma superior invocada como vulnerada (…) Al no demostrar el solicitante la urgencia por la cual el juez deba adoptar la medida cautelar o un perjuicio irremediable o un peligro inminente, se determinará que previo a decidir sobre la suspensión provisional, se comuniquen los escritos de esta solicitud al demandado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el traslado de la solicitud de medida cautelar consutlar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 09 de diciembre de 2015, C.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00045-00 y auto del 3 de marzo de 2016, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00022-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00082-00

Actor: DANIEL SILVA ORREGO

Demandado: JAIRO LEANDRO JARAMILLO RIVERA – DIRECTOR GENERAL

DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA – PERÍODO

2016-2019–.

Asunto: Nulidad Electoral – Auto Que Corre Traslado De La Solicitud De

Suspensión Provisional. Hallándose el proceso de la referencia para resolver sobre la admisión de la demanda, se observa:

I. ANTECEDENTES El señor Daniel Silva Orrego en nombre propio, interpuso demanda de nulidad electoral el 09 de diciembre de 20161, contra el acto de designación del señor Jairo Leandro Jaramillo Rivera, como Director General de CARDER, contenido en el Acuerdo 015 de 6 de diciembre de 2016, expedido por el Consejo Directivo de este ente autónomo, en la que luego de la inadmisión y respectiva corrección, formuló la siguiente pretensión: “ÚNICA: Se declare la nulidad de la elección del ciudadano Jairo Leandro Jaramillo Rivera como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), contenida en el Acuerdo No. 015 de 2016 del Consejo Directivo de la misma entidad.” El demandante invocó como causal de nulidad del acto acusado la expedición irregular e infracción de las normas en que debería fundarse, prevista en el

artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, proponiendo como único cargo la expedición irregular del acto de elección por incompetencia del Consejo Directivo de CARDER para resolver las recusaciones por falta de quorum para deliberar y decidir. Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación Invoca como normas violadas el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 29 de la Constitución Política, para a partir de la normativa de los impedimentos y recusaciones y el debido proceso aplicables a las actuaciones administrativas formular el cargo. Expuso el accionante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, por ser CARDER un ente autónomo del orden nacional, las recusaciones deben ser desatadas por el Procurador General de la Nación. No obstante citó la sentencia del 23 de junio de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso con radicación No. 11001-03-28-000-201600008-00, en la que informa que siempre que no se afecte el quorum para decidir, la recusación debe ser resuelta por los demás miembros del cuerpo colegiado, posición ratificada en providencias posteriores (Sentencia de 4 de agosto de 2016, Radicación No. 11001-03-28-000-2015-00054-00). Para el caso concreto indicó el actor, que el Consejo Directivo de CARDER se compone de 13 miembros tal como dispone el artículo 27 de sus estatutos – Acuerdo 005 de 2010-, y la mayoría decisoria está consagrada en el artículo 42 de

los estatutos el cual prevé: “QUORUM, DECISONES Y MAYORÍAS.- El Consejo Directivo podrá deliberar válidamente con la mitad más uno de sus miembros. Las decisiones se adoptarán por la mayoría absoluta de los miembros presentes”. 1 Ver folios 1 a 15. Por otra parte, en la demanda el actor señaló que CARDER mediante Acuerdo 028 de 2015, ordenó la apertura de la convocatoria, estableció los parámetros y el cronograma para la designación de su Director General. Al respecto la normativa dispuso: “ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: DE LA VOTACIÓN.- La designación del Director General de la Corporación requerirá del voto favorable de la mayoría absoluta de los integrantes del Consejo Directivo, en concordancia con lo dispuesto en los estatutos de la Corporación. El voto será nominal y público.” Concluye el actor que, el Consejo Directivo de CARDER, no podía deliberar ni tomar decisiones porque requería un número superior a siete miembros pues seis estaban recusados, configurándose la teoría jurisprudencial que si es afectado el quorum corresponde resolver las recusaciones al Procurador General de la Nación. El Consejo Directivo de CARDER al resolver las recusaciones presentadas por el accionante contra seis (6) de sus integrantes y por otro ciudadano contra siete (7) de los consejeros directivos, lo hizo sin competencia y desconociendo lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, además de vulnerar el debido proceso en la actuación administrativa. De lo anterior, concluyó que el Consejo Directivo de CARDER solo tenía

habilitados para votar a seis consejeros por estar los otros siete recusados, por lo que resolvió sin competencia para ello las recusaciones para poder completar la mayoría exigida en el artículo 13 del Acuerdo 28 de 2015, panorama bajo el que el señor Jairo Leandro Jaramillo Rivera no debió haber sido elegido Director de CARDER en la sesión del 06 de diciembre de 2016, en virtud de la recusación de siete de los integrantes del Consejo, la que debía ser decidida por el Procurador General de la Nación en aplicación del debido proceso en materia administrativa. Solicitud de suspensión provisional Solicitó el demandante la suspensión provisional de la designación del señor Jairo Leandro Jaramillo Rivera como Director de CARDER, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.3 y 231 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en que no se impartió el trámite que debía observarse a la recusación presentada contra seis consejeros directivos de CARDER pues la competencia estaba en el Procurador General de la Nación, toda vez que con la recusación se afectó el quorum para deliberar y decidir de conformidad con lo dispuesto en los estatutos y el artículo décimo tercero del Acuerdo No. 28 de 2015.2 A lo anterior agrega, que no se tramitó la recusación propuesta por el ciudadano Juan Guillermo Salazar Pineda. 2 Folios 11y 12. Indicó el demandante que lo señalado puede constatarse al visualizar los actos en que debía fundarse la elección y el acto acusado; además, sustentó su solicitud en lo expresado en el acápite denominado “norma violada y concepto de la violación”

Coadyuvancia El señor Juan Guillermo Salazar Pineda, presentó el 18 de enero de 2017 escrito como coadyuvante del demandante, al respecto elevó como pretensiones las siguientes: “PRIMERO: Que se declare la NULIDAD de la elección de JAIRO LEANDRO JARAMILLO RIVERA como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda “CARDER” para lo faltante del periodo institucional del 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019, contenida en el Acuerdo 015 del 6 de diciembre de 2016 expedido por el Consejo Directivo de la entidad.

SEGUNDO: Ordenar al Consejo Directivo de la CARDER retrotraer el proceso de elección a partir del informe presentado el 29 de noviembre de 2016 por el Abogado de la Oficina Jurídica Isaías Moreno Aricapa y en el que se concluye con claridad jurídica que solo tres (3) aspirantes de la lista de admitidos cumplimos con los requisitos para ser elegido Director de la CARDER para lo restante del periodo institucional 2016-2019.

TERCERO: Compulsar copias del fallo a las instancias pertinentes para que se investiguen las actuaciones de algunos Consejeros, Funcionarios y Contratistas quienes de manera negligente desacataron el fallo del Consejo de Estado 1100103-28-000-2015-00044-00 (acumulado).

CUARTO: Ordenar que los Miembros del Consejo Directivo y demás personas que han conocido de las elecciones de Director General de la Carder para el Periodo 2016-2019 llevadas a cabo mediante Acuerdos 32 de 2015 y 015 de 2016 se abstengan de continuar participando del mismo.,

de conformidad a lo establecido en el artículo 11 del CPACA.”3 Solicitó igualmente en el mismo escrito, como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de la elección del ciudadano Jairo Leandro Jaramillo Rivera como Director General de CARDER y fundamentó su petición en la violación del artículo 29 de la Constitución Política y en la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. En virtud de la actuación del señor Juan Guillermo Salazar Pineda, en la parte resolutiva del presente proveído, le será reconocida su condición de coadyuvante de la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES 3 Ver disco compacto folio 100.

Frente a la suspensión provisional de los efectos del acto cuya nulidad se pretende, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció: “…cuando [la] violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”. Es por ello que, el juez de lo electoral debe efectuar un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso y contrastarlos con los criterios que determinan la procedencia de la medida cautelar, para llegar al convencimiento sobre la necesidad o no de su decreto, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en donde solo se requería la infracción manifiesta de la norma superior invocada como vulnerada. En ese orden de ideas, el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, prevé que la

medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado se debe solicitar con la presentación de la demanda en su propio cuerpo o en escrito separado y en todo caso antes de que la demanda haya sido admitida; en concordancia con el artículo antes mencionado, el artículo 233 ibídem, en el interés de garantizar además el derecho de contradicción, establece que mediante auto separado se correrá traslado a la parte demandada para que se pronuncie en relación con esta solicitud. Sobre el traslado de la solicitud de medida cautelar se ha pronunciado La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencias recientes, en el sentido que a continuación se cita: “En ese orden de ideas, y, si bien la normativa que rige el procedimiento electoral no prevé que de la mencionada solicitud se deba correr traslado, lo cierto es que tampoco lo prohíbe, razón por la cual este Despacho, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción, especialmente del demandado, aplicará analógicamente el artículo 233 del C.P.A.C.A. Por ello, dispondrá que previo a decidir sobre la suspensión provisional, se comuniquen los fundamentos de esta solicitud al demandado, Juan Manuel Álvarez Villegas, al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, a través de su Presidente, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, a fin de que expongan sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada petición Es de resaltar que el artículo 229 ejusdem establece de forma expresa que las medidas cautelares, sin hacer distinción alguna, tienen la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la

efectividad de la sentencia, razón por la que el traslado de la solicitud de la medida cautelar contribuye a enriquecer de información el proceso para el pronunciamiento de la decisión por la autoridad judicial respectiva.”4 De otra parte, en auto de marzo 03 de 2016, en el proceso con radicado No. 11001-03-28-000-2016-00022-00, el magistrado sustanciador señaló: “Para garantizar los derechos de defensa y contradicción del demandado y demás personas que deban concurrir a la actuación y según lo establecido en el artículo 233 del CPACA, aplicable al proceso electoral por remisión del artículo 296 del citado compendio normativo, el Despacho dispondrá del traslado de la solicitud antes de resolver sobre la medida cautelar y la admisión de la demanda.” Al no demostrar el solicitante la urgencia por la cual el juez deba adoptar la medida cautelar o un perjuicio irremediable o un peligro inminente, se determinará que previo a decidir sobre la suspensión provisional, se comuniquen los escritos de esta solicitud al demandado, Jairo Leandro Jaramillo Rivera, al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, a través de su Presidente, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, a fin de que expongan sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada petición. Por lo expuesto, la Consejera Ponente,

III. RESUELVE: PRIMERO: COMUNÍQUESE, al demandado, Jairo Leandro Jaramillo Rivera, al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, a través de

su Presidente, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, la solicitud de suspender de manera provisional el acto de designación de Jairo Leandro Jaramillo Rivera como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER–, para el período 20162019. Para efectos de lo anterior, COMISIÓNESE al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: CONCÉDASE el término de tres (3) días para que expongan lo que consideren pertinente en relación con los fundamentos de la precitada medida.

SEGUNDO: RECONÓZCASE al señor Jairo Leandro Jaramillo Rivera como coadyuvante de la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de nueve (09) de diciembre de dos mil quince (2015), C.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00045-00.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado