CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00004-00_20170302-2017

SUSPENSION PROVISIONAL –Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Incumplimiento de una sentencia judicial no hace parte de las causales de nulidad de los actos de nombramiento / SUSPENSION PROVISIONAL – improcedente – Aplazamiento de estudio por falencia probatoria La medida cautelar se debe solicitar, con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o bien puede el demandante sustentarlo en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o siquiera una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación (…) b. La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal –cuando el proceso apenas comienza–, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…) Entonces, la norma autoriza al juez administrativo para que desde este momento procesal obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y, ii) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud (…) Por otro lado, el presunto incumplimiento de una sentencia judicial, no hace parte de las causales de nulidad de los actos de nombramiento (…) Así las cosas, la falencia probatoria del actor obliga a la Sala a aplazar el estudio de este cargo hasta

la sentencia que ponga fin a la controversia (…) De entrada la Sala no advierte que este reparo tenga la entidad suficiente para suspender los efectos jurídicos del acto demandado, pues de la revisión del Acuerdo 038 de 31 de julio de 2004, se advierte, en su artículo 1º, que el cargo de rector comprende un periodo de 4 años. Esto quiere decir que prima facie no se avizora la ampliación del periodo rectoral que señala la parte demandante (…) Lo anterior impone que se debe establecer si hay lugar a atender el periodo que establece la convocatoria para elegir rector o el acuerdo que impone que el desempeño del cargo sea por 4 años, esto en razón de la anulación del acto de designación de julio de 2015, estudio que resulta propio de la sentencia que ponga fin a la presente controversia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00004-00

Actor: FABIAN RICARDO PÉREZ MATUTE

Demandado: CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, RECTOR UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Asunto: Admite demanda y resuelve suspensión provisional Corresponde a la Sala pronunciarse, con fundamento en los artículos 234 y

277 del CPACA, sobre la admisión de la demanda y la solicitud medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 20162020.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor FABIAN RICARDO PÉREZ MATUTE, ejerció medio de control de nulidad electoral en procura de obtener la anulación del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar, por considerar que: i) con dicho acto administrativo se desconoció lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta de 13 de octubre de 20161; ii) se derogó el artículo 103 del Estatuto de la Universidad Popular del Cesar con la finalidad de hacer desaparecer la inhabilidad que recae sobre el demandado; iii) se nombró por un periodo diferente al cual se citó la elección y; iv) el elegido rector, continua inhabilitado como ya lo concluyó el Consejo de Estado.

Para el efecto, citó como normas infringidas por el acto administrativo acusado los artículos: i) 4, 29, 40, 113, de la Constitución Política y; ii) numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

1. La solicitud de suspensión provisional En este acápite el demandante solicitó la suspensión provisional del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS

1 Rad. No. 2015-00019-00, actor: William Yesid Lasso contra Carlos Emiliano Oñate Gómez, C.P. Alberto Yepes Barreiro EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020, para lo cual argumentó que: 2.1. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo de 13 de octubre de 20162 declaró la nulidad de los actos administrativos por los cuales se designó a CARLOS EMILIO OÑATE GÓMEZ Rector de la Universidad Popular del Cesar. Precisó, que para acatar el anterior fallo, se dictó el Acuerdo No. 068 de 2016 que pide anular; sin embargo, considera que “…de la simple lectura de este acuerdo demandado y su confrontación con la sentencia…”, se advierte que este acto “…se aparta totalmente de los dispuesto en la sentencia de nulidad llegándose a constituir, además, de un acto violador de las normas superiores invocadas, en un acto transgresor del ordenamiento jurídico”. Expuso que resulta “inconcebible e inaceptable” que nuevamente se haya elegido al señor CARLOS EMILIO OÑATE GÓMEZ Rector de la Universidad Popular del Cesar “…cuando la sentencia de nulidad claramente le ordenó elegir nuevo rector”. 2.2. Sumado a lo anterior, adujo que el acto demandado “…sin el más mínimo fundamento legal o estatutario…”, establece un nuevo periodo rectoral “…situación con la que está pretermitiendo y desconociendo el proceso de elección de rector de la universidad para el periodo 2015-2019”.

Situación que, en su criterio, atenta contra el derecho a elegir y ser elegido de las personas que hacen parte de la lista de elegibles conformada por el Tribunal de Garantías Electorales, durante el trámite del proceso administrativo adelantado para elegir rector de la Universidad Popular del Cesar. 2.3. También sostuvo que se derogó el artículo 103 del Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar “…que establecía la inhabilidad en la que el señor Oñate Gómez, estuvo incurso al momento de su anulada designación [lo que considera] son indicios claros de la conducta dolosa y concertada de aquellos miembros del Consejo Superior que votaron por estas decisiones…”. 2.4. Finalmente, afirmó que de la “confrontación objetiva del acto demandado…” y el numeral 5 del artículo 275 del CPACA “…se puede colegir, que el señor Carlos Emiliano Oñate Gómez, se encontraba inhabilitado para esta nueva designación…”.

3. Trámite de la petición de suspensión provisional 2 Rad. No. 2015-00019-00, actor: William Yesid Lasso contra Carlos Emiliano Oñate Gómez, C.P.

Alberto Yepes Barreiro Por auto de 9 de febrero de 20173, la ponente ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional, por el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, al señor CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020, para que se pronunciara al respecto. En dicha oportunidad, el apoderado judicial de la Universidad Popular del Cesar solicitó denegar la medida cautelar de suspensión provisional del acto

acusado, solicitado por la parte actora. Para fundar su pedimento, sostuvo que de la demanda se advierte que “…no existe cargo por vulneración del ordenamiento –como lo exige el códigoque señale cuáles fueron las normas violadas…”. Destacó que la inhabilidad se configuró para la elección que data de 3 de julio de 2015, pero la misma no se estructura para el nuevo nombramiento realizado el 29 de noviembre de 2016. Asimismo, luego de trascribir el fallo dictado por esta corporación el 13 de octubre de 2016, en el cual se estudió la legalidad del acto de designación como rector del señor CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, concluyó que “…se dictó con efectos hacia el pasado, es decir ex tune (sic), de allí que se ordenara que la actuación se retrotrajera en el tiempo hasta antes de la citación de la lista definitiva de candidatos admitidos”. Precisó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de antaño no declaró la nulidad de la elección con efectos hacía el futuro, como sí lo hizo en la sentencia de 7 de junio de 20164, por tanto, no existía fundamento para haber excluido de la lista de elegibles al señor CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ como, en efecto, ocurrió. Destacó que actuar de manera contraria “…habría vulnerado su derecho fundamental a ser elegido y la Universidad se hubiera visto expuesta a una demanda por extralimitar los expresos términos del fallo dictado por el Consejo de Estado”.

II. CONSIDERACIONES

1. La admisión En materia electoral, la demanda debe reunir las exigencias previstas en los artículos 162, 163, 164 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con: la designación de las partes, la expresión clara y precisa de lo que se pretende con los respectivos fundamentos de derecho, el señalamiento de las normas violadas y el concepto de la violación, la indicación de los hechos y omisiones determinados, clasificados y enumerados, la petición de pruebas y el lugar de dirección y notificación de las partes, así como el deber de anexar la 3 Folio 53 4 Rad. No. 2015-00051-00 demandada Gobernadora de la Guajira copia del acto acusado. Además, la presentación debe hacerse dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la misma codificación.

En lo que tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 162, 163 y 166 del CPACA, observa el Despacho que la demanda se ajusta a tales exigencias. En cuanto a la oportunidad para la presentación, ésta se radicó el 19 de enero de 2017, por lo que se encuentra dentro del término establecido en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la misma normativa5, razones por las cuales se admitirá la solicitud de nulidad del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020.

2. Suspensión Provisional Frente a la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto

administrativo como medida cautelar, de conformidad con el artículo 229 del CPACA, se requiere “petición de parte debidamente sustentada” y, acorde con el 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, la disposición precisa que: a. La medida cautelar se debe solicitar, con fundamento en el mismo concepto de la violación de la demanda, o bien puede el demandante sustentarlo en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o siquiera una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. b. La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal –cuando el proceso apenas comienza–, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, la norma autoriza al juez administrativo para que desde este momento procesal obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: i) realizar un análisis entre el acto y las normas 5 14 días después de la expedición del acto acusado del 29 de noviembre de 2016, esto es dentro de

los 30 días que establece la norma. invocadas como transgredidas, y, ii) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. No obstante, es necesario advertir que el pronunciamiento sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado impone tener en cuenta el señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Previo a abordar el estudio de la medida cautelar solicitada por la demandada, la Sala precisa que las únicas pruebas allegas, son: a) Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020; b) Acuerdo 064 de 2016 “por medio del cual se acata una decisión judicial”; c) Acuerdo 065 de 2016 “por medio del cual se deroga el artículo 103 del Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 1994”; d) Acuerdo 066 de 2016 “por medio del cual se comisiona a un docente de la universidad como rector encargado de la Universidad Popular del Cesar”; e) Acuerdo No. 004 de 20 de marzo de 2015 “por el cual se aprueba el calendario para la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar para el periodo correspondiente del 8 de julio de 2015 al 7 de julio de 2019”; f) petición del 16 de noviembre de 2016 con destino al Consejo Superior Universidad Popular del Cesar “para que se abstenga de designar rector

encargado” y; g) acta de posesión de CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020. La Sala pasa a estudiar los reparos en que se funda la petición de suspensión provisional de los efectos del acto de designación demandados, así: i) con dicho acto administrativo se desconoció lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta de 13 de octubre de 20166; ii) se derogó el artículo 103 del Estatuto de la Universidad Popular del Cesar con la finalidad de hacer desaparecer la inhabilidad que recae sobre el demandado; iii) se nombró por un periodo diferente al cual se citó la elección y; iv) el elegido rector, continua inhabilitado como ya lo concluyó el Consejo de Estado.

1. En lo relacionado con el reparo que se funda en que el acto administrativo demandado desconoce lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta de 13 de octubre de 20167, la Sala precisa que: Mediante fallo de 13 de octubre de 2016, concluyó que CARLOS EMILIO OÑATE GÓMEZ estaba inhabilitado para ser rector dada su calidad de empleado público, la que adquirió por ser profesor de tiempo completo de la misma Universidad.

Aduce la parte actora que al haberse nombrado, nuevamente, al señor CARLOS EMILIO OÑATE GÓMEZ como rector de la Universidad Popular 6 Rad. No. 2015-00019-00, actor: William Yesid Lasso contra Carlos Emiliano Oñate Gómez, C.P. Alberto Yepes Barreiro

7 Rad. No. 2015-00019-00, actor: William Yesid Lasso contra Carlos Emiliano Oñate Gómez, C.P. Alberto Yepes Barreiro del Cesar, desatiende lo decidido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el fallo antes referenciado. Al respecto, la Sala debe reiterar8 que el presunto incumplimiento de una sentencia judicial, no hace parte de las causales de nulidad de los actos de nombramiento. En efecto, de la revisión de las causales de nulidad enlistadas en los artículos 275, propias del proceso electoral y 137, generales para los actos administrativos, se advierte que ninguna de ellas prevé que se pueda proponer como cargo de anulación el desconocimiento o falta de cumplimiento de una sentencia judicial, lo que resulta suficiente para denegar la petición de medida cautelar por este aspecto.

2. Dada la similitud en los fundamentos, la Sala analizará en forma conjunta las irregularidades según las cuales: i) el elegido rector, continua inhabilitado como ya lo concluyó el Consejo de Estado y; ii) la derogatoria del artículo 103 del Estatuto de la Universidad Popular del Cesar con la finalidad de hacer desaparecer la inhabilidad que recae sobre el rector cuestionado.

Como ya se precisó, que esta Sección mediante fallo de 13 de octubre de 2016, determinó que CARLOS EMILIO OÑATE GÓMEZ estaba inhabilitado para ser rector dada su calidad de empleado público, la que adquirió por ser profesor de tiempo completo de la misma Universidad. Con fundamento en dicho fallo, el actor acude nuevamente a la jurisdicción

para pedir, esta vez, la anulación del nombramiento del 29 de noviembre de 2016 del señor CARLOS EMILIO OÑATE GÓMEZ, aduciendo la ocurrencia de la misma inhabilidad que ya fue objeto de estudio por esta Sección. Esta situación impone establecer, entre otros aspectos, si la inhabilidad de la que se acusa al demandado está aún vigente; sin embargo, la Sala advierte que en el expediente no existe prueba que demuestre si el rector acusado funge como profesor de tiempo completo, lo que impide establecer si se encuentra o no incurso en la causal de inhabilidad que alega el demandante. Así las cosas, la falencia probatoria del actor obliga a la Sala a aplazar el estudio de este cargo hasta la sentencia que ponga fin a la controversia. De igual forma, será necesario establecer si la derogatoria del artículo 103 del Estatuto de la Universidad Popular del Cesar que data del 16 de noviembre de 2016 –Acuerdo 065-, tiene la entidad de influir en la designación que se pide anular. En primera medida, porque de la lectura del Acuerdo 068 de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la 8 Pues ya lo expuso en las providencia de 14 de febrero de 2017 en los Rad. Nos. 2016-00085-01 y 2017-00003 Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020, no se advierte, en su consideraciones, que se aluda a la mentada derogatoria. Asimismo, debe la Sala analizar si dada la fecha de expedición del Acuerdo 065 de 2016 su efectos cobijan el proceso de elección que culminó con la

designación que el actor pretende sea anulada. Así las cosas, en esta altura del trámite no es posible abordar el fondo del estudio que implican los anteriores reparos, en consecuencia, los mismos carecen de vocación a efectos de decretar la suspensión provisional que solicita la parte demandante.

3. Resta a la Sala pronunciarse del argumento según el cual al demandado se le designó un periodo diferente al cual se citó la elección.

En este sentido, afirma el demandante que la convocatoria que culminó con la designación del señor CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar, inicialmente establecía que su periodo sería del 2015-2019 pero finalmente el Acuerdo 068 de 2016 designó al demandado por el lapso de 2016-2020. De entrada la Sala no advierte que este reparo tenga la entidad suficiente para suspender los efectos jurídicos del acto demandado, pues de la revisión del Acuerdo 038 de 31 de julio de 20049, se advierte, en su artículo 1º, que el cargo de rector comprende un periodo de 4 años. Esto quiere decir que prima facie no se avizora la ampliación del periodo rectoral que señala la parte demandante. Ahora bien, se requiere de un análisis de fondo de la situación según la cual el proceso eleccionario para elegir rector de la universidad, se convocó para el periodo 2015 al 2019, el que, en principio, culminó con la expedición de los Acuerdos Nos. 17 y 18 de 2015 que designaron a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar, para dicho

lapso, pero no se puede desconocer, como ya se ha explicado, que esos actos administrativos fueron declarados nulos, lo que conllevó a una nueva designación, la que ahora se pide anular. Lo anterior impone que se debe establecer si hay lugar a atender el periodo que establece la convocatoria para elegir rector o el acuerdo que impone que el desempeño del cargo sea por 4 años, esto en razón de la anulación del acto de designación de julio de 2015, estudio que resulta propio de la sentencia que ponga fin a la presente controversia. Por las razones antes expuestas, esta Sala de Decisión concluye que no hay lugar a acceder a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del rector acusado y con fundamento en los artículos 231 y 277 del CPACA, la Sala, 9 “Por medio del cual se deroga el acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones” RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral promovida por FABIAN RICARDO PÉREZ MATUTE contra la designación de CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020.

1. NOTIFÍQUESE a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ, Rector de la Universidad Popular del Cesar de conformidad con el numeral 1º del artículo 277 del CPACA. Para ese efecto, se comisiona al Tribunal Administrativo del Cesar. Por Secretaría líbrese despacho comisorio al señor Presidente de esa

Corporación, con los insertos del caso, remitiéndole copia de la demanda y de sus anexos, a fin de que por el Magistrado a quien corresponda por reparto el asunto, se adelante la actuación pertinente.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al Consejo Superior Universitario, a través de su presidente, de la Universidad Popular del Cesar, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Agente del Ministerio Público ante esta Sección como lo dispone el numeral 3º del artículo 277 del CPACA.

4. NOTIFÍQUESE por estado a la parte actora.

5. INFÓRMESE a la comunidad la existencia del proceso como lo ordena el numeral 5º del artículo 277 del CPACA.

6. NOTIFÍQUESE a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo considera, intervenga en los términos del artículo 279 del CPACA.

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016 por medio del cual se designó a CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ como Rector de la Universidad Popular del Cesar, periodo 2016-2020.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado