CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00005-00_20170302-2017

RECURSO DE SUPLICA – Procedencia / RECURSO DE SUPLICA – Diferencia entre acto administrativo particular y acto administrativo general / RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA – Procedente. Acto de naturaleza electoral / RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA – Opera la caducidad de la acción Como la decisión recurrida fue proferida en el curso del proceso de la referencia el cual se surte en única instancia, contra la misma procede el recurso de súplica, el cual debe ser resuelto por los restantes integrantes de la Sección Quinta a la que pertenece la consejera ponente (…) Por otro lado, nos encontramos frente a un acto de carácter particular cuyos efectos recaen de manera directa e inmediata en el elegido como Procurador General de la Nación (…) Se desprende sin duda alguna: i) que el fin o propósito de la demanda recae sobre un acto administrativo de naturaleza electoral; ii) que por la naturaleza de los actos electorales, estos pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción a través del medio de control previsto para ello, es decir el electoral; iii) que en observancia del principio de seguridad jurídica ligado al medio de control electoral la caducidad impone el deber de accionar dentro del término previsto (…) que como lo informa el propio demandante, el acto administrativo de elección del Procurador General de la Nación cuyo control pretende es del 09 de noviembre de 2004; vi) que por todo lo señalado en el presente asunto, operó la caducidad de la acción y de manera acertada la Magistrada Ponente rechazó de plano la demanda. . NOTA DE

RELATORIA: Respecto a el concepto y las características de los actos de contenido general y particular, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 11001-03-28-000-2012-00027-00(IJ), M.P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril DE FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00005-00

Actor: HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES

Demandado: CONGRESO DE LA REPÚBLICA Asunto: Nulidad Electoral - Recurso de Súplica Procede la Sala a resolver el recurso de súplica que presentó el señor HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES, contra el auto de 10 de febrero de 2017, adoptado por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en su condición de conductora del proceso, en el que rechazó de plano la demanda presentada por el recurrente contra el acto de elección del señor Edgardo Maya Villazón como Procurador General de la Nación para el período 2005 – 2009.

I. ANTECEDENTES El señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces, demando a través del medio de control previsto en el artículo 135 del Código de procedimiento administrativo y de

lo contencioso administrativo, la nulidad por inconstitucionalidad en contra de la reelección del Dr. Edgardo Maya Villazón hecha por el Senado de la República el 09 de noviembre de 2004 contenida en Acta de sesión plenaria de la misma fecha.

1. Decisión suplicada La doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en auto de 10 de febrero de 2017, al momento de decidir sobre la admisión de la demanda, la rechazó por improcedente considerando que corresponde al medio de control electoral y que en relación con el acto demandado operó la caducidad de la acción, no obstante que el actor interpuso su demanda como una nulidad por inconstitucionalidad invocando el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011.

La decisión se fundamentó en el análisis del artículo 1351 de la Ley 1437 de 2011, para determinar la procedencia del medio de control incoado, señalando que: “La acción procede cuando se pretenda la nulidad de: i) los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional; y, ii) los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno.”2 Concluyó la magistrada sustanciadora que el acto demandado no cumple con ninguno de los presupuestos señalados por el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, y que es un acto de carácter particular dictado por el Congreso de la República en virtud de la facultad otorgada por el artículo 276 de la Constitución Política, además de no ser acto general por carecer de efectos abstractos e impersonales.

2. El recurso de súplica

El demandante, inconforme con la decisión de rechazo de la demanda, interpuso recurso de súplica, manifestó que el acto de relección del procurador Maya Villazón ha de identificarse como de carácter general, expedido por una entidad u 1 Artículo 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. 2 Folio 14 vuelto. organismo distinto del Gobierno Nacional, por lo que debe conservarse la naturaleza jurídica de la acción impetrada y en consideración a ello, sin lugar a aplicar la caducidad de la acción, por lo que debe admitirse la demanda.

3. Traslado del recurso Surtido el traslado del recurso de súplica (presentado como de apelación), de conformidad con lo previsto en los artículos 246 de la Ley 1437 de 2011 y 110 del Código general del proceso, no hubo ningún pronunciamiento frente a los argumentos del recurrente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 que prevé que el recurso de súplica “procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables,

dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia…”, y de conformidad con el Reglamento del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto contra la decisión adoptada mediante auto del 10 de febrero de 2017 por medio de la cual la magistrada ponente rechazó la demanda por ocurrencia de la caducidad de la acción. Para el caso, como ya se señaló, se trata del auto que rechaza la demanda, y tal como prevé el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de súplica procede contra los autos proferidos por el magistrado ponente en la segunda instancia o en los procesos de única instancia, siendo este un auto apelable por virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 ibídem “El que rechace la demanda”. Como la decisión recurrida fue proferida en el curso del proceso de la referencia el cual se surte en única instancia, contra la misma procede el recurso de súplica, el cual debe ser resuelto por los restantes integrantes de la Sección Quinta a la que pertenece la consejera ponente.

2. Oportunidad Dispone el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo frente a la oportunidad y trámite del recurso de súplica: “…Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria;

vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.” En este caso la decisión recurrida fue adoptada el 10 de febrero de 2017, fue notificada por anotación en Estado el 13 de febrero de 2017 y por correo electrónico del mismo día dirigido al actor. El recurso de súplica a resolver fue presentado vía correo electrónico el 14 de febrero de 2017, por lo que resulta oportuno de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Problema jurídico El problema en el asunto bajo examen, consiste en determinar si se debe confirmar o revocar el auto del 10 de febrero de 2017, proferido por la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, mediante el cual rechazó de plano la demanda presentada por el señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces, en contra del acto de

reelección del Procurador Edgardo Maya Villazón.

4. Caso concreto En este caso y en razón a que la divergencia entre la postura de la Magistrada Ponente y del demandante consiste en que la primera considera que el acto demandado es de naturaleza electoral y de carácter particular y el segundo afirma que el mismo es de naturaleza general. Para determinar la procedibilidad del medio de control incoado, metodológicamente se abordarán los siguientes aspectos: i) concepto y características de los actos de contenido general y

particular; ii) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la doctrina de los motivos y finalidades y su incorporación de manera positiva en la Ley 1437 de 2011 y; iii) estudio y conclusiones para el caso concreto. 4.1. Concepto y características de los actos de contenido general y particular La Sección Quinta se ha pronunciado en el pasado sobre la naturaleza y clasificación de los actos administrativos, por lo que a continuación se cita lo dicho en uno de los tantos pronunciamientos sobre el tema: “Clasificación de los actos administrativos 2.4.1. Según sus destinatarios: los actos administrativos pueden ser singulares, individuales o concretos los cuales tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas y generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto. 2.4.2. Según el procedimiento administrativo para su expedición: se clasifican en actos de trámite, que son aquellos que se profieren en el curso de la actuación administrativa, le dan impulso y agotan cada una de sus etapas, y que resultan necesarios para llegar a una decisión, pero no le ponen fin a la respectiva actuación; y resolutorios o definitivos que resuelven de fondo la cuestión, y con los cuales se concluye o finaliza el trámite o procedimiento administrativo. 2.4.3. Según el número de órganos que participan en su elaboración, los actos administrativos se clasifican también en actos simples, complejos y colectivos. Los primeros son dictados por un solo órgano, sea individual o colegiado, que funge como unidad estructural. A su turno, los actos complejos, que se configuran por los siguientes elementos: i) concurrencia

de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto; ii) pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; iii) unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo; y iv) interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir3. En el acto colectivo también intervienen distintos órganos, pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas4.5 En este caso nos encontramos frente a un acto de carácter particular cuyos efectos recaen de manera directa e inmediata en el elegido como Procurador General de la Nación. 4.2. La acción de nulidad por inconstitucionalidad, la doctrina de los motivos y finalidades y su incorporación de manera positiva en la Ley 1437 de 2011. Una adecuada comprensión del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, indica que el medio de control que la norma prevé, se refiere a actos administrativos de carácter general y solo por excepción a actos de carácter particular y concreto. La Corte Constitucional con ocasión de demanda frente del inciso segundo de este este artículo, dijo lo siguiente: “/…/ en el diseño del sistema jurídico colombiano no tienen cabida normas y actuaciones excluidas de control constitucional, cualquiera sea su modalidad, a partir de los principios y las reglas que establece la carta política. Bajo este espectro se ubican los actos referidos en los artículos 135 y 189 de la Ley 1437 de 2011, que contienen los incisos acusados. Por su naturaleza

específica, tales actos atañen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual radica en cabeza del Consejo de Estado la acción de nulidad por inconstitucionalidad, figura jurídica no acabada en los términos 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2013-00008-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 7 de junio de 2012, Exp. 15001-23-31000-2002-01595-02(1717-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto 28 de agosto 2013, Exp No. 11001-03-28-000-2013-00017-00, C.P. Alberto Yepes B. del artículo 237-2 superior, sino ampliada con fundamento en la competencia constitucional residual que esa corporación cumple como garante colateral de la supremacía de la carta política, con los alcances y limitaciones que más adelante se explican. Desde otra perspectiva, fundada en la premisa del control sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, las funciones del Consejo de Estado que censura el actor, salvo el efecto “constitucional” de la cosa juzgada (consecuencia exclusiva del control jurisdiccional que ejerce esta Corte, artículo 243 de la carta política, como supremo tribunal en lo constitucional), son resultado necesario de la preceptiva superior, en lo que no aparezca adjudicado a esta corporación, entendimiento advertido desde hace dos décadas, destacando

la imposibilidad de que alguna norma se halle exenta de control superior.6 Sobre la pertinencia del medio de control y su relación con la naturaleza del acto demandado, la Corte Constitucional expreso lo siguiente al conocer de la demanda por inconstitucionalidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011: “45. En lo que respecta al artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, sea lo primero señalar que el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo, eliminó la confusión entre acción -que es una solay pretensión -que puede variar según las expectativas ciudadanas-, de tal forma que lo que antes se conocía como acción de nulidad simple, o acción de nulidad y restablecimiento del derecho, etc., derivadas de una pretensión específica, adquiera en la actualidad el nombre de "medio de control", para reclamar cuantas pretensiones se quieran reivindicar. En ese orden de ideas, la pretensión de nulidad establecida en el artículo 137, es un "medio de control" de los actos administrativos que, desde el punto de vista del texto legal, consagra similitudes y diferencias importantes frente a la acción de simple nulidad previamente establecida en el artículo 84 del C.C.A. En efecto, la legitimación en la causa para demandar es idéntica, en tanto que pueden ser ejercidas por “toda persona”. Las causales para alegar la nulidad del acto, también son las mismas, pues se puede invocar la infracción de las normas en que deberían fundarse, o la falta de competencia, o la expedición irregular, o el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o la falsa motivación, o la desviación de poder.

Por su parte, los dos textos normativos comparados (artículos 84 del CCA y 137 del CPACA) se diferencian sustancialmente en la regulación de la naturaleza de los actos administrativos que pueden impugnarse. En efecto, la norma anterior no diferenciaba los actos administrativos objeto de control, mientras que el nuevo artículo, siguiendo una versión o varias de la doctrina de los móviles y finalidades7, expresamente dispone que sólo procede el medio de control cuando se acusan actos administrativos de carácter 6 Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 10 de julio de 2013 general. Y, excepcionalmente, procede la nulidad de actos administrativos de carácter particular cuando: i) con la demanda no se persiga o de la sentencia que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico: iv) la ley lo consagre expresamente. En todo caso, si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramita conforme a las reglas del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.”8 Por su parte el Consejo de Estado a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha precisado quienes pueden activar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad como se resume en este pie de página9, así como la finalidad del mismo, además de la identificación de los presupuestos que devienen del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, así: i) que el acto demandado sea un

decreto de carácter general dictado por el Gobierno Nacional; ii) que el acto a examinar corresponda a un reglamento autónomo o constitucional; iii) que haya sido expedido por el Gobierno Nacional o por cualquier entidad u organismo, en ejercicio de competencia de origen constitucional; iv) la vulneración invocada recaiga de forma directa en una disposición constitucional; v) que la competencia del Consejo de Estado es residual, es decir que el acto demandado no sea de aquellos que por mandato del artículo 241 de la Constitución Política corresponda al conocimiento de la Corte Constitucional10. De otra parte si de la demanda se desprende que se pretende la nulidad de un nombramiento o una elección, de ello surge que el medio de control adecuado es el electoral, el cual comparte su carácter público con la nulidad por inconstitucionalidad, pero con la diferencia de la existencia en el último de un término de caducidad previsto con el propósito de brindar seguridad jurídica en el funcionamiento de las instituciones en las cuales su operación recae en servidores públicos, al respecto el Consejo de Estado ha dicho: “En el acto administrativo de elección cuando es de carácter popular por voto ciudadano, la administración da cuenta, ratifica o convalida la voluntad de los electores, ella no expresa su propia y autónoma intención. Son los ciudadanos quienes al depositar válidamente el voto producen la elección que luego la autoridad competente declara. 7 Esa es la conclusión de varios doctrinantes, entre ellos: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Medios de Control, en http://www.cga.gov.co/.../LOS%20MEDIOS%20DE%20CONTROL%20DR%2. Bertha Lucía

Ramírez de Páez, Teoría de los Móviles y Finalidades y su influencia en el Nuevo Código Contencioso, en: http://addocendum.co/descargas/10MOVILES%20-%20Bertha%20Ram%C3%ADrez.pdf;: http://www.icdp.org.co/revista/articulos/37/NestorRaulSanchezBaptista.pdf 8 Corte Constitucional, Sentencia C-259 de 06 de mayo de 2015. 9 El artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, prevé que el medio de control por inconstitucionalidad contra un acto administrativo, puede ser ejercido por cualquier ciudadano, para defender la integridad de la Constitución Política, lo que implica que es presupuesto invocar una violación directa de la constitución advirtiendo que el Consejo de Estado solo es competente, cuando se trate de un asunto no asignado directamente a la Constitución a la Corte Constitucional. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente 11001-03-25-000-2015-01042-00 (4520-15). Providencia del 19 de julio de 2016. Actora: María Teresa Vergara Gutiérrez. M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Por su parte, cuando la elección se produce por el voto de los integrantes de un cuerpo colegiado es este mismo órgano el que declara el resultado de la voluntad mayoritaria de sus miembros. El acto de elección que en este proceso se acusa de nulidad parcial se adscribe en esta última categoría. Se trata de un acto que si bien en principio es de carácter particular pues autoriza el ejercicio de función pública a un ciudadano en específico, tiene

sin embargo, connotación y transcendencia para el interés general, puesto que corresponde al acto que otorga legitimidad para el manejo de una atribución que es propia del Estado. Otra característica que identifica el acto administrativo de elección tiene que ver con el aspecto “duración o término”, cuando se trata de una elección que está sujeta a período fijo. Es un elemento que la ley lo determina, y que por ende, cuando está claramente consagrado en el ordenamiento jurídico, le es inherente al acto electoral de manera implícita. En cambio, no ocurre lo mismo en el presente caso, pues la regulación legal en tal sentido para este empleo público no es univoca ni precisa respecto a cómo se contabiliza el tiempo por el cual el elegido cumple la función pública asignada, como lo evidencian las demandas acumuladas, que al respecto alegan diferentes alcances. Cuando se esté en presencia de esta circunstancia, compete al órgano elector determinar cuál norma aplica al producir la elección. Si no lo específica así, el juez del contencioso electoral –proceso de naturaleza rogada-, es el llamado a establecerlo con el fin de que el acto administrativo contenga la plenitud de los elementos que lo identifican tanto en su contenido y objeto, como también frente a los límites de la competencia del cuerpo elector, y porque está autorizado para ello en esta clase de proceso especial, por el artículo 227 del C.C.A. En nuestro sistema jurídico el control judicial del acto administrativo electoral se caracteriza por ser público, pues está al alcance de cualquier persona someterlo a estudio de constitucionalidad y/o legalidad ante el juez administrativo, previa demanda, cuando se considere que presenta

desajustes en tal sentido. Por ello, el contencioso electoral no tiene exigencia de legitimación en la causa por activa, más que el interés de cualquier ciudadano en proteger y mantener la legalidad en abstracto. Tampoco tiene por objeto el reconocimiento de un derecho subjetivo o el restablecimiento del mismo. No obstante lo anterior, la posibilidad de acudir a este medio de control judicial para pretender la nulidad del acto electoral, está sujeta a término de caducidad. Tiene por finalidad este límite temporal evitar que el acto de elección este expuesto a impugnación judicial de manera indefinida pues se impone conceder certeza sobre la legitimidad de la elección en razón de la seguridad jurídica que reclaman el elegido y sus electores, quienes confiaron que al depositar el voto, la elección a la que apostaron atendía las exigencias constitucionales y legales.11 4.3 Estudio y conclusiones para el caso concreto Al revisar los enunciados de la demanda en el libelo respectivo, se encuentra que el demandante eleva la siguiente pretensión: “Declárese nula de nulidad absoluta, la reelección de Edgardo Maya Villazón, como Procurador General de la Nación para el período inconstitucional comprendido entre los años 2005 a 2009…” Fundamenta el demandante la pretensión en que el artículo 276 de la Constitución Política prevé que el Procurador será elegido únicamente para un período de cuatro años (4) por parte del Senado. De la pretensión se desprende sin duda alguna: i) que el fin o propósito de la demanda recae sobre un acto administrativo de naturaleza electoral; ii) que por la

naturaleza de los actos electorales, estos pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción a través del medio de control previsto para ello, es decir el electoral; iii) que en observancia del principio de seguridad jurídica ligado al medio de control electoral, la caducidad impone el deber de accionar dentro del término previsto, iv) que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala que “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el termino será de treinta (30) días.”; v) que como lo informa el propio demandante, el acto administrativo de elección del Procurador General de la Nación cuyo control pretende es del 09 de noviembre de 2004; vi) que por todo lo señalado en el presente asunto, operó la caducidad de la acción y de manera acertada la Magistrada Ponente rechazó de plano la demanda. Con fundamento en lo antes expresado, la Sala confirmará la decisión del 10 de febrero de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 11001-03-28-000-2012-00027-00(IJ), M.P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril DE 2013.

RESUELVE PRIMERO: Confírmase la decisión suplicada adoptada mediante auto de 10 de febrero de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, vuelva el expediente al Despacho de la consejera ponente para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Consejera de Estado