CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00009-00_20170302-2017

FALTA DE COMPETENCIA – Nulidad electoral no es medio idóneo para conocer del asunto / FALTA DE COMPETENCIA – Cajas de compensación familiar no son servidores públicos ni fungen como autoridades públicas /FALTA DE COMPETENCIA – Controversia no recae sobre acto electoral / FALTA DE COMPETENCIA – Conocimiento de acto de designación de director de las cajas de compensación familiar no recae en el juez contencioso de la nulidad electoral Pues bien, el Despacho como juez electoral encuentra que al analizar las pretensiones y su fundamento, se hace evidente que ni es la nulidad electoral el medio de control adecuado ni es la Sección Quinta la competente para conocer del asunto (…) Considera que conforme a los derroteros normativos y jurisprudenciales, en la nulidad electoral es sabido que el acto enjuiciable, por excelencia, es el declaratorio de la designación -trátese de elección, nombramiento o llamamiento a ocupar vacante en corporación pública (…) Sin que sea viable incorporar otras decisiones, salvo que se trate de aquellos de actos de trámite que estén en directa conexidad con el acto declaratorio de la designación y sin desconocer las determinaciones consecuenciales que conlleva la declaratoria de nulidad de la elección, tales como: cancelación y otorgamiento de credenciales e incluso realización de escrutinios (…) Por otra parte, (…) las Cajas de Compensación Familiar, desde la Ley general de su creación (…) son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones (…) así que en principio, desde el aspecto subjetivo de las

personas sobre quienes recayó la designación, esa elección no es del resorte del juez contencioso administrativo de la nulidad electoral, pues (…) no son servidores públicos ni fungen como autoridades públicas (…) Se aclara de esa forma, para indicar que en este caso por tratarse de los representantes legalesDirectores principal y suplentetampoco existe una previsión expresa del legislador que advierta que por el factor subjetivo de competencia (por el carácter del cargo o del elegido), el conocimiento de la controversia sea del resorte del juez de lo contencioso administrativo de la nulidad electoral (…) De este modo, se recaba que el Director de las Cajas de Compensación Familiar no es un empleado público, ni aquella es una entidad, corporación o autoridad pública, tampoco se ha asignado por el legislador el conocimiento expreso del acto de designación de dichos directivos al juez contencioso de la nulidad electoral (…) El Despacho considera que como la controversia no recae sobre un acto electoral -conforme a las consideraciones expuestas-, y que tampoco responde a un asunto laboral, en atención a que los únicos miembros que se eligen por la autoridad pública nacional son los cuatro representantes de los trabajadores que toman asiento en el Consejo Directivo, pero no el Director (principal y suplente), y, en atención a que el acto demandado fue expedido por una autoridad nacional, como lo es la Superintendencia del Subsidio Familiar, acto que deviene más de las funciones de inspección, vigilancia y control que el legislador le ha otorgado sobre sus vigiladas y no propiamente de un proceso eleccionario o de asuntos laborales, la competencia corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 139 / LEY 21 DE 1982

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-28-000-201700009-00

Actor: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO

Demandado: CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA Y DORA

MARÍATRUJILLO MONTILLA (DIRECTOR ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO

DIRECTIVO Y SU SUPLENTE - CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ COMFACA) Auto declara falta de competencia - única instancia. Sería del caso asumir el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda presentada por ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO, de no ser porque se advierte la falta de competencia de la Sección Quinta para conocer del presente medio de control que fue presentado bajo la égida de la nulidad electoral.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Las pretensiones El señor ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARAGÓN, abogado de profesión, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la que pretende se hagan las siguientes declaraciones: “PRIIMERO: se decrete la NULIDAD de la Resolución 0042 del 01 de febrero de 2017 proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, por la cual se aprueba la elección de DIRECTOR

ADMINISTRATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el CONSEJO

DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL

CAQUETA - COMFACA.

SEGUNDA: Se decrete la NULIDAD del acta de posesión 2017 - 07 folio 7 de fecha 03 de febrero de 2017, de CÉSAR CABRERA SILVA como

DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA COMFACA ante la SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR de fecha 03 de febrero de 2017.” (fl. 11). 1.2. Los fundamentos fácticos Los fundamentos fácticos de la demanda indican que mediante Acta N° 683 de 17 de enero de 20171, en reunión ordinaria del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá -en adelante COMFACAse eligieron, por mayoría calificada, a CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA, en el cargo de Director principal y a DORA MARÍA TRUJILLO MONTILLA, en calidad de Directora suplente. Aseveró que se abstuvieron de votar, los miembros del Consejo Directivo: Tulio Aragón, Hernán Perdomo y Esther Cerquera, por cuanto consideraron que las hojas de vida de los nominados no cumplían con los requisitos previstos en el manual de funciones de la entidad. Explicó que, conforme a las normas estatutarias, los requisitos para acceder a los cargos de Director principal o suplente, eran: educación universitaria con formación en la normativa de Cajas de Compensación Familiar, de Planeación Estratégica, de Servicio al cliente y del Sistema de Gestión de calidad norma ISO

9001, y experiencia de 5 años relacionada con el área. Arguyó que la Superintendencia de Subsidio Familiar, no tuvo en cuenta los requisitos exigidos, en tanto aprobó la elección, mediante Resolución 0042 del 1 de febrero de 20172 y que no obstante, haberse interpuesto recurso de reposición contra la decisión anterior, por el señor Andrés Eduardo Peña Aragón (hoy demandante) no fue resuelto, pues la Superintendente del Subsidio Familiar al tercer día de notificada la decisión, procedió a dar posesión al demandado CESAR AUGUSTO CABRERA SILVA3, como consta en registro de acta 2017-07. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación Los fundamentos jurídicos normativos de la demanda se apoyan en la violación del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, del artículo 87 del CPACA acerca de la firmeza de los actos administrativos. Señaló que la Superintendente del Subsidio Familiar del Caquetá – COMFACA al proseguir con la posesión del Director Principal, sin haber resuelto el recurso de reposición que interpuso el señor Andrés Eduardo Peña Arango contra la Resolución 0042 de 1° de febrero de 2017, que aprobó el nombramiento al cargo, procedió a posesionar a los elegidos, siendo ésta una clara violación al debido proceso, pues para ese momento no estaba en firme el acto administrativo en atención al recurso incoado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 1 Folios 20 al 38. 2 Folio 39 al 45.

3 Folio 48. El CPACA frente a la falta de competencia indica en su artículo 168 del CPACA, que declarada ésta se ordenará remitir el expediente al competente, para que resuelva sobre su admisión. En efecto el artículo en cita en su literalidad dispone: “(…) mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.”. En consecuencia, aunque el proceso se encontraba para decidir sobre la admisión, se antepone a este asunto, la declaratoria de incompetencia de la Sección Quinta y, por ende, la remisión del expediente a la Sección Primera, decisión que debe ser adoptada por el ponente.

2. El asunto El Despacho encuentra que conforme al escrito introductorio, obrante de folios 1 a 13, son evidentes algunos aspectos que no encuadran dentro de la acción de nulidad electoral.

En efecto, el actor dijo accionar contra la elección de CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA, en el cargo de Director Administrativo del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá COMFACA y de DORA MARÍA TRUJILLO MONTILLA como su suplente al mismo cargo. Conforme a la causa petendi (véase pretensión primera, en folio 11 de la demanda), la parte actora no acciona contra el acto declaratorio de elección que aconteció el 17 de enero de 2017 contenido en el Acta 683 del Consejo Directivo

de COMFACA, sino contra el acto que aprobó esa elección por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar, contenido en la Resolución 0042 de 1° de febrero de 2017 y que desarrolla en ejercicio de sus poderes de inspección, control y vigilancia. Luego en la pretensión segunda (folio 11), solicita decretar la nulidad del acta de posesión de 2017-07 de 3 de febrero de 2017. Pues bien, el Despacho como juez electoral encuentra que al analizar las pretensiones y su fundamento, se hace evidente que ni es la nulidad electoral el medio de control adecuado ni es la Sección Quinta la competente para conocer del asunto, por las siguientes razones: 2.1. Frente a la primera pretensión: Nulidad de acto proferido por autoridad nacional. El Despacho considera que conforme a los derroteros normativos y jurisprudenciales, en la nulidad electoral es sabido que el acto enjuiciable, por excelencia, es el declaratorio de la designación -trátese de elección, nombramiento o llamamiento a ocupar vacante en corporación públicade conformidad con el artículo 139 del CPACA, sin que sea viable incorporar otras decisiones, salvo que se trate de aquellos de actos de trámite que estén en directa conexidad con el acto declaratorio de la designación y sin desconocer las determinaciones consecuenciales que conlleva la declaratoria de nulidad de la elección, tales como: cancelación y otorgamiento de credenciales e incluso realización de escrutinios. Pero en el caso que ocupa la atención del Despacho, la demanda se incoó contra

el acto aprobatorio de la elección de 1º de febrero de 2017 expedido por la SISF, no contra el de elección de 17 de enero de 2017, y se accionó frente a la Superintendencia del Subsidio Familiar, por la violación al debido proceso, al haber posesionado a los elegidos, sin haber dirimido el recurso de reposición que en vía administrativa, interpuso el hoy demandante Peña Arango, contra esa resolución aprobatoria que corresponde al número 0042 de 1° de febrero de 2017. Por otra parte, el actor omitió tener en cuenta que las Cajas de Compensación Familiar, desde la Ley general de su creación, esto es la Ley 21 de 1982, son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil (artículo 39), así que en principio, desde el aspecto subjetivo de las personas sobre quienes recayó la designación, esa elección no es del resorte del juez contencioso administrativo de la nulidad electoral, pues conforme al artículo 139 del CPACA, en armonía con el artículo 2º sobre el ámbito de aplicación del mismo ordenamiento, no son servidores públicos ni fungen como autoridades públicas. Tal aseveración no es nueva en la jurisprudencia de la Sección Quinta, en el tema de la nulidad electoral, en la que frente a los directivos de las cajas de compensación familiar ha considerado que ineluctablemente no tienen el estatus de empleados públicos. En efecto, en sentencia de 18 de abril de 20134, frente al supuesto ejercicio de autoridad por parte de una Directora de una Caja de Compensación, se consideró

que fácticamente la situación probada no encajaba en el supuesto normativo invocado por cuanto si bien la Caja de Compensación “es una entidad vinculada al Ministerio de Agricultura y que por esa razón la entidad está sujeta al control de tutela por parte del poder ejecutivo, el régimen de sus actos y contratos es el usual entre particulares consagrado en el derecho privado y sus trabajadores son particulares. Así las cosas, no le asiste razón al demandante al afirmar que la [demandada] es funcionaria pública; y, ante la carencia del segundo presupuesto para la configuración de la inhabilidad en estudio (calidad de funcionario público), el cargo no prospera”. Esa tesis jurisprudencial data de antaño, como se advierte de la sentencia de 22 de septiembre de 20055, en la que se indicó que los Directivos de las Cajas de 4 Radicación: 50001-23-31-000-2011-00692-02. Actor: William Cruz Rojas. Demandado: Diputado a la Asamblea Departamental del Vaupés. C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 5 Radicación: 50001-23-31-000-2003-00337-01(3682). Actor: RODRIGO FLECHAS RAMIREZ Y OTRO.

Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL META. C.P. Dra. María Nohemí

Hernández Pinzón. Compensación no son empleados públicos, por cuanto no prestan servicios a entidad de naturaleza pública. En esa oportunidad se consideró: “(…) al ser la Caja de Compensación Familiar Regional del Meta, una persona jurídica de derecho privado, resulta innegable que sus trabajadores no cuentan con la calidad de empleados públicos, como

quiera que sus servicios no se prestan al Estado, a través de una entidad de naturaleza pública, pese a que se trata de una entidad encargada de la administración de los denominados recursos parafiscales atípicos, para la satisfacción de necesidades de los trabajadores privados y públicos mediante el suministro de bienes y servicios complementarios al salario que normalmente reciben. Fallando el requisito estructural de la causal de inhabilidad propuesta, constituido por la calidad de empleado público en el demandado, la imputación que se hace al demandado, resulta ser inexistente y por tanto impróspero el cargo, (…)”. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que los Directores, principal y suplente, no son elegidos por el Ministro del ramo, como sí acontece con los representantes de los trabajadores, que conforme al artículo 22 de la Ley 789 de 20026, se dispone sean elegidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se aclara de esa forma, para indicar que en este caso por tratarse de los representantes legales -Directores principal y suplentetampoco existe una previsión expresa del legislador que advierta que por el factor subjetivo de competencia (por el carácter del cargo o del elegido), el conocimiento de la controversia sea del resorte del juez de lo contencioso administrativo de la nulidad electoral. Lo anterior para ir acorde y en armonía al caso que conociera la Sección Quinta en el año de 20037, sobre la nulidad contra el acto contentivo de la revocatoria directa que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hiciera de los nombramientos de los representantes de los trabajadores ante la Caja de Compensación, precisamente en desarrollo de la previsión legislativa del artículo

52 de la Ley 21 de 1982, modificado por la Ley 31 de 1984 (art. 3º) y finalmente por la Ley 789 de 2002 (art. 22), cuyo texto es del siguiente tenor: “Artículo 22. El artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3o. de la Ley 31 de 1984, quedará así: Artículo 52. Consejos Directivos. Los representantes de los trabajadores beneficiarios serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos los trabajadores beneficiarios no sindicalizados. Modifícase el numeral 2 del artículo 1o. de la Ley 31 de 1984, en el sentido de que podrán pertenecer a los Consejos Directivos de 6 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. 7 Sección Quinta. Sentencia de 20 de febrero de 2003. Radicación 88001-23-31-000-2001-0001-01 (2937).

Actor: Domingo José Gallardo Hudson. Demandado: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. C.P. Dr.

Reinaldo Chavarro Buriticá. las Cajas de Compensación Familiar, en representación de los trabajadores y de los empleadores, todos los afiliados a ésta sin límite de salario”. Incluso en esa oportunidad, en vigencia del CCA, se conocía sobre la ‘revocatoria’ del acto de nombramiento de uno de los representantes de los trabajadores

designado mediante acto anterior expedido por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. En el punto de si era o no viable conocer por el juez electoral de esa demanda, se indicó: “(…) se advierte que la Resolución demandada 0947 de 2001 contiene la revocatoria de la designación de los representantes de los trabajadores al Consejo Directivo de la [Caja de Compensación] Resolución 784 de 2001 y como tal, no es objeto de la acción electoral, es decir que si solo hubiera impugnado el acto de revocatoria, la demanda se habría inadmitido o enviado al juez competente para su conocimiento mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero, en el presente caso se demandó simultáneamente la presunta nulidad de otro acto administrativo, la Resolución 948 de 2001, con la cual aquella tiene una estrecha relación consecuencial, de manera que no se habrían decidido nuevos nombramientos en ésta, si no se hubieran revocado los anteriores, cuya ilegalidad se invoca como sustento de la pretensión de nulidad de la resolución 0948 de 2001, por tanto, resulta imperativo hacer los anteriores pronunciamientos sobre su legalidad”. Ahora bien, en los asuntos atinentes a la competencia, la normativa en materia eleccionaria y de nombramientos da claridad al análisis: El CCA en su artículo 128-3 disponía que era de conocimiento del Consejo de Estado en única instancia, las demandas “de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el

Presidente de la República, el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional”. Ahora con el CPACA, las normas sobre competencia para conocer de los procesos que versen sobre elecciones o nombramientos traen una división, diferenciando e independizando esas formas de designación, pero ante todo con un componente adicional, que es aplicable y predicable para el caso que se analiza y es el de entidad pública como sujeto que expide el acto (factor de autoría) o como sujeto que recibe al elegido (factor de vinculación). Así las cosas, la Sección Quinta, conforme al Reglamento del Consejo de Estado, conoce en única instancia, de la nulidad de actos de elección de funcionarios públicos (Presidente, Vicepresidente, Senadores, Representantes a la Cámara y al Parlamento Andino, Alcalde Mayor, Miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación), conforme al numeral 4º del artículo 149 del CPACA y, a su vez, de los actos de elección expedidos por funcionarios públicos o entidades públicas del orden nacional (art. 149-4 ib) y de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional (art. 149-5 ib). Por su parte, los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, conocen, en el

nivel seccional o local, de los procesos de nulidad del acto de elección también de funcionarios públicos o corporaciones públicas; de los actos de elección expedidos por estos y de la elección y de los nombramientos de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación y del orden distrital y departamental (arts. 151 nums. 9 a 13 del

CPACA).

Volviendo al caso concreto, se recaba que el Director de las Cajas de Compensación Familiar no es un empleado público, ni aquella es una entidad, corporación o autoridad pública, tampoco se ha asignado por el legislador el conocimiento expreso del acto de designación de dichos directivos al juez contencioso de la nulidad electoral. Menos aún podía aspirar el demandante a que el juez del acto demandado fuera la Sección Quinta, al conectarlo en relación directa con la segunda pretensión de nulidad que incoó contra el acta de posesión, pues ello resulta improcedente al no ser un acto enjuiciable por no ser acto administrativo definitivo, como pasa a explicarse en el subsiguiente capítulo. Así las cosas, corresponde remitir el proceso al juez competente, en tanto la demanda recae sobre acto expedido por autoridad del orden nacional como en efecto lo es la Superintendencia del Subsidio Familiar que no recae sobre la elección de un funcionario o servidor público ni es efectuado por una autoridad o funcionario público. 2.2. Frente a la segunda pretensión: la nulidad del acta de posesión de 201707 de 3 de febrero de 2017. Normativamente, no se desconoce que la posesión en los casos de representantes legales de las Cajas de Compensación Familiar recae en la Superintendencia del Subsidio Familiar, cuando en el artículo 24 de la Ley 784 de 2002, dispone: “Son funciones y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar a más de las que se establecen en las disposiciones legales: (…) 11. Dar posesión al Revisor Fiscal y Representante Legal de las Cajas de Compensación Familiar, cuando se cerciore acerca del carácter, la idoneidad y la experiencia del peticionario y, expedir la correspondiente acta de posesión. La posesión no requerirá presentación personal”, pero ello responde al poder de inspección, control y vigilancia que dicha entidad ejerce sobre sus vigiladas y que materializa una de las tantas manifestaciones de dicho ejercicio, pero que no encaja dentro de los llamados actos electorales definitivos o de trámite que imposibiliten continuar la actuación y, por ende, no son enjuiciables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en nulidad electoral. Constituye verdad irrefutable y constante en la jurisprudencia, que el acta de posesión no está concebida ni como un acto jurídico ni como acto administrativo, pasando al calificativo de hecho, solemnidad, diligencia previa, documento que prueba y requisito sine qua non previo a asumir las funciones, como se advierte del siguiente recorrido jurisprudencial. En sentencia de 5 de septiembre de 20138, con ponencia de quien suscribe esta providencia, la Sala se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la pretensión de nulidad del acta de posesión, desde la

siguiente consideración: “(…) observa la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones la de declarar la nulidad del acta de posesión del señor Rodolfo Torres Castellanos como concejal, como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral lo cual resulta manifiestamente impropio e improcedente para el medio de control invocado, pues tal como lo ha considerado esta Corporación, ello no constituye “manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo”. (…) Entonces, al no constituir el acto de posesión un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso” (Destacados fuera de texto). Pero ese es uno de los tantos pronunciamientos que nutren la posición del Consejo de Estado sobre el tema, el cual también ha sido decantado en otras decisiones: En sentencia de 22 de septiembre de 20059, la Sección Quinta, frente a la pretensión de nulidad contra el acto de posesión lo descalificó como acto administrativo definitivo susceptible de demandarse en nulidad electoral, al considerar: “Tal hecho [se refiere a la posesión], por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.

Por ello esta sentencia se limitará a examinar la legalidad del acto administrativo definitivo que declaró la elección del demandado”. 8 Radicación: 54001-23-31-000-2012-00097-01. Actor: Julio César Vélez González. Demandado: Concejal del Municipio de Cúcuta. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9Radicación: 08001-23-31-000-2004-00207-01(3780). Actor: Everto Mares González. Demandado: Personero del Municipio de Luruaco. C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Posteriormente, en sentencia de 4 de septiembre de 200810, la Sección Electoral optó por abstenerse de proferir pronunciamiento sobre la demanda contra el acto de posesión indicando que se trata de una diligencia o requisito previo que se cumple para ejercer como servidor público, conforme se lee en la siguiente transcripción: “…como se ha establecido en reiteradas oportunidades, los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se

tratara de un acto administrativo. Así lo ha establecido con claridad la jurisprudencia de esta Corporación en reiterados pronunciamientos, como el que a continuación se cita: “Como lo ha advertido esta Sala11, la posesión en un cargo público no constituye una manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, por lo que el acta donde consta no es un acto administrativo cuya nulidad pueda pretenderse sino que es un documento que prueba la existencia de una diligencia en la cual el funcionario se comprometió a cumplir fielmente sus funciones.”12” (Destacados y subrayas fuera de texto). Así también, pronunciamientos de otras secciones refuerzan más la disertación sobre la improcedencia de la pretensión anulatoria contra el acta de posesiónsegunda pretensión de la demanda-. En sentencia de 11 de noviembre de 199913, la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “…no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo14’” (destacados fuera del original).

También la Sección Primera, ha sido del mismo criterio jurisprudencial, cuando en sentencia de 29 de julio de 201015, respecto de la demanda de nulidad contra el acto de posesión, consideró: “(…) la posesión en un cargo (…) no es un acto administrativo sino una solemnidad sine qua non para que los servidores 10 Radicación: 11001-03-28-000-2006-00193-00(4150). Actor: German Guevara Ochoa. Demandado: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa. 11 [NOTA AL PIE EN EL ORIGINAL: “Sentencia del 9 de marzo de 2000, Exp. 2312”] 12 [NOTA AL PIE EN EL ORIGINAL: “Sentencia del 20 de marzo de 2003, Exp. 2925”]. 13 Radicación 1999-14830. C.P. Dr. Silvio Escudero. 14 [NOTA AL PIE EN EL ORIGINAL: “Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980”]. 15 Radicación: 05001-23-31-000-2008-00694-01. Actor: EDUARDO ENRIQUE ZAMBRANO MORENO.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE APARTADO. C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. públicos ejerzan su cargo, y por ello no es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

El tema no ha sido ajeno a la Sala de Consulta y Servicio Civil, como se observa en el auto de 9 de abril de 201516, al abordar el conflicto de competencias entre la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Administrativa

del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar atinente a unas peticiones de carácter laboral. En esa oportunidad, la consideración fue la siguiente: “(ii) El acta de posesión La Constitución de 1991 en el inciso segundo del artículo 12217 elevó a norma superior el mandato legal de la posesión para el ejercicio de los empleos públicos: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” La posesión es, entonces, un acto solemne y formal en el cual l