CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00011-00_20170601-2017

TRASLADO DE SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL – Tramite en materia electoral La normativa especial que rige el procedimiento electoral no prevé que de la solicitud de suspensión provisional se deba correr traslado. Sin embargo, se considera que para mejor garantía de los derechos de contradicción y defensa, especialmente de aquella persona contra quien se solicita la medida cautelar, se debe dar aplicación a lo normado en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, porque así lo autoriza el artículo 296 ejusdem, que hace parte del capítulo que contiene las “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral” (…) Lo anterior en la medida en que en este capítulo especial (parte segunda, título VII) no se establece un procedimiento específico para la adopción de las medidas cautelares, si bien sí restringe la oportunidad para su solicitud a que deba incluirse en la demanda, y, además, porque esta forma de garantía de los derechos de contradicción y defensa de quien se anuncia en la misma demanda como demandado no sólo se deriva de lo dispuesto en norma superior, que lo es el artículo 29 constitucional, sino que, además, es compatible con la naturaleza especial de los procesos de nulidad electoral en cuanto el corto término y trámite expedito que dispone la norma para el traslado no desdibuja el carácter célere especial de esta clase de procesos contencioso administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Falta de prueba que permita determinar si la designación que se cuestiona

por esta vía implica el ejercicio de un cargo publico En el caso concreto el demandante, tanto en su escrito de demanda como en el recurso de reposición, ha afirmado que en efecto el demandado no tiene la calidad de funcionario público, a pesar de lo cual no ha presentado un solo argumento para sostener su mera afirmación de que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 es aplicable en este caso (…) Frente a este contenido del recurso de reposición, cabe entonces precisar que según lo expresamente consignado en la parte considerativa de la decisión recurrida los aspectos que han de decidirse en este proceso no se limitan a definir si el consejo superior universitario cumple o no funciones públicas (porque, en efecto, ese aspecto está definido en la norma citada y sobre el mismo no hay discusión), sino si la designación que hizo el Presidente de la República a través del acto demandado “implica el desempeño de funciones públicas en un cargo (…) En este punto, baste señalar que es notorio que el estatuto jurídico que rige a los servidores públicos, es decir, a aquellas personas naturales que ocupan cargos o empleos públicos en los términos de lo previsto en los artículos 122 y siguientes de la Carta Política, es estructuralmente distinto al que rige a los particulares que cumplen en forma ocasional funciones públicas, de manera que hasta el momento no se encuentra una razón suficiente para sostener que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, se repite, para el retiro del cargo, debe necesariamente cubrir en igualdad de condiciones a unos y otros (…) En esta

perspectiva, la verificación anterior es suficiente para sostener la decisión de negar la suspensión provisional solicitada, puesto que hasta el momento no ha sido allegada prueba que permita determinar si la designación cuya legalidad se cuestiona por esta vía implica el ejercicio de un cargo público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 122

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00011-00

Actor: CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA

Demandado: JORGE AURELIO IRAGORRI HORMAZA – MIEMBRO DEL

CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA, POR

DESIGNACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que resuelve recurso de reposición interpuesto contra la providencia que negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado solicitada por el demandante Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de reposición formulado por el demandante Christian Fernando Joaqui Tapia contra el auto del 4 de mayo de 2017, mediante el cual esta Corporación negó medida cautelar de suspensión provisional del acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017, expedido por el Presidente de la

República.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda El señor Christian Fernando Joaqui Tapia, obrando en nombre propio, presentó demanda de nulidad electoral1 contra el acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República. Formuló en su escrito la siguiente pretensión: “Declárese la nulidad del Decreto Nacional 289 del 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al Dr. Aurelio Iragorri Hormaza, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.429.352 como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca”. 1 Folios 1 a 5. Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación Invoca como norma violada la Ley 1821 de 20162 que estableció en setenta (70) años la edad de retiro forzoso respecto del ejercicio de funciones públicas. Explicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992, los miembros de los consejos superiores universitarios, si bien no tienen la calidad de funcionarios públicos, sí cumplen funciones públicas y afirmó que el señor Iragorri Hormaza tiene una edad superior a la señalada en la citada ley que, por ende, resulta violada con el decreto demandado. Por lo tanto –concluyó- se configuró la causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 20113. 1.2. Solicitud de suspensión provisional

En el mismo escrito solicitó que se decrete medida cautelar, en los siguientes términos: “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 231, 232 e inciso final del artículo 277 del CPACA y, a efectos de que no se haga nugatoria cualquier decisión definitiva que se adopte en el presente proceso, solicito se imponga la medida cautelar consistente en SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL LOS EFECTOS del Decreto 289 del 22 de febrero de 2017 /…/”. Como sustento de su solicitud de suspensión provisional el demandante argumentó que “es evidente, palmario e incontrovertible que mediante el acto acusado se designó a un particular a (sic) ejercer unas funciones públicas /…/ las contenidas en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992 /…/” y que “toda persona mayor de 70 años está inhabilitada para desempeñar funciones públicas /…/ de acuerdo con la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016”. 1.3. Traslado de la solicitud de suspensión provisional Por auto de 9 de marzo de 2017 la Magistrada ponente dispuso correr traslado al demandado señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, a la Presidencia de la República, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor agente del ministerio público, de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del 2 (Corregido por el Decreto 321 del 28 de febrero de 2017) “Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna

circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968”. 3 “Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”. acto de elección. El traslado de la solicitud de la medida cautelar se surtió por el término de cinco (5) días.

Durante el traslado de la solicitud de medida cautelar ordenado se pronunciaron el demandado señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza4, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República5 y el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado6. 1.4. El auto que negó la suspensión provisional solicitada En el auto admisorio del 4 de mayo de 2017, esta Sección negó la suspensión provisional solicitada al considerar en lo fundamental que “para poder decretar la suspensión provisional del acto acusado previa confrontación con las normas de superior jerarquía invocadas como desconocidas, es indispensable determinar si la condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, designado por el Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas

por el artículo 189 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 64 de la Ley 30 de 1992, implica el desempeño de funciones públicas en un cargo y, por lo tanto, no es posible definir en esta oportunidad procesal si es aplicable al caso concreto lo normado por el artículo 1º de la Ley 1821 de 20167.” 1.5. El recurso de reposición8 Contra la decisión anterior el actor presentó en tiempo recurso de reposición solicitando la revocación de la decisión cuestionada y el decreto de la medida cautelar solicitada. Argumentó que no se requiere un examen profundo para concluir “que toda persona que desempeñe funciones públicas, aún (sic) sin ser funcionario público, es sujeto de la inhabilidad consagrada en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016”. Agregó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, no hay duda de que los miembros del consejo superior universitario desempeñan funciones públicas. Por lo tanto, concluye el recurrente que es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado. Por otra parte, el demandante en su escrito de reposición señaló que es un desacierto procesal el trámite de traslado previo de la solicitud de suspensión provisional porque no es compatible con las particularidades del proceso con pretensiones de nulidad electoral, en la medida en que no se puede tener como demandado (para correrle traslado) a quien no ha adquirido tal calidad en la 4 Folios 54 a 61.

5 Folios 32 a 36. 6 Folios 21 a 26. 7 La norma establece que “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones p ú blicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia”. (Subrayas fuera de texto) 8 Folios 134 a 136. medida en que para ese momento no se ha admitido la demanda. Además, indicó que si el término de traslado es de cinco días el mismo implica el incumplimiento del término tres días fijado en la ley para admitir la demanda, a lo que se agrega que las actuaciones no se puede separar porque la norma especial del artículo 277 del CPACA obliga a decidir sobre la solicitud de suspensión provisional en el mismo auto que admite la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de reposición instaurado contra la decisión que negó la suspensión provisional solicitada, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 20119. 2.2. Sobre la procedencia del traslado de la solicitud de medida cautelar En relación con el cuestionamiento que el recurrente formula respecto del traslado que se surtió de la solicitud de suspensión provisional, cabe señalar como lo explicó el despacho de la consejera ponente en este mismo asunto en el auto del 9 de marzo de 2017, y lo viene interpretando así la Sección Quinta del Consejo de Estado, que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la medida

cautelar de suspensión provisional del acto demandado procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”. Por esta razón corresponde al juez de lo electoral efectuar un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en donde se requería de una infracción manifiesta. Lo anterior significa que el juez, al resolver sobre la solicitud de suspensión provisional, debe pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado evaluando, por un lado, las razones de la solicitud y, por otro, las pruebas aportadas, si las hay. Ahora bien, la normativa especial que rige el procedimiento electoral no prevé que de la solicitud de suspensión provisional se deba correr traslado. Sin embargo, se considera que para mejor garantía de los derechos de contradicción y defensa, especialmente de aquella persona contra quien se solicita la medida cautelar, se debe dar aplicación a lo normado en el inciso segundo del artículo 233 del 9 “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto)

CPACA10, porque así lo autoriza el artículo 29611 ejusdem, que hace parte del capítulo que contiene las “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral”. Lo anterior en la medida en que en este capítulo especial (parte segunda, título VII) no se establece un procedimiento específico para la adopción de las medidas cautelares, si bien sí restringe la oportunidad para su solicitud a que deba incluirse en la demanda, y, además, porque esta forma de garantía de los derechos de contradicción y defensa de quien se anuncia en la misma demanda como demandado no sólo se deriva de lo dispuesto en norma superior, que lo es el artículo 29 constitucional, sino que, además, es compatible con la naturaleza especial de los procesos de nulidad electoral en cuanto el corto término y trámite expedito que dispone la norma para el traslado no desdibuja el carácter célere especial de esta clase de procesos contencioso administrativos. 2.3. Sobre el recurso de reposición El demandante en el escrito a través del cual formuló el recurso de reposición que en esta ocasión se resuelve, en un acápite que denominó “identificación del argumento de la decisión impugnada” adujo que esta Sala Electoral motivó la decisión recurrida que negó la suspensión provisional por él solicitada en que el punto de derecho relevante para el caso será el de “determinar si la condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, implica el desempeño de funciones públicas y que dicho problema debe ser abordado en otra etapa procesal”. Por lo tanto, para el recurrente esa motivación es objetable con el sólo texto del

artículo 67 de la Ley 30 de 1992 que expresamente señala que dicho consejo superior universitario ejerce funciones públicas, lo que a su juicio es suficiente para tener por procedente el decreto de la medida cautelar. Frente a este contenido del recurso de reposición, cabe entonces precisar que según lo expresamente consignado en la parte considerativa de la decisión recurrida los aspectos que han de decidirse en este proceso no se limitan a definir si el consejo superior universitario cumple o no funciones públicas (porque, en efecto, ese aspecto está definido en la norma citada y sobre el mismo no hay discusión), sino si la designación que hizo el Presidente de la República a través del acto demandado “implica el desempeño de funciones públicas en un cargo /…/”. Lo anterior, sobre la base de verificar que la norma que el demandante señala como violada (art. 1º. Ley 1821 de 2016) establece que “La edad máxima para el 10 “El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda”. 11 “Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”. retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años /…/”. Por lo tanto, el punto que la Corporación ha identificado, y que la parte actora

tendría que entrar a probar, es si la designación cuestionada implica el ejercicio de un cargo público o no, que determinará si en el caso concreto es aplicable o no la norma en mención. En el caso concreto el demandante, tanto en su escrito de demanda como en el recurso de reposición, ha afirmado que en efecto el demandado no tiene la calidad de funcionario público, a pesar de lo cual no ha presentado un solo argumento para sostener su mera afirmación de que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 es aplicable en este caso. En este punto, baste señalar que es notorio que el estatuto jurídico que rige a los servidores públicos, es decir, a aquellas personas naturales que ocupan cargos o empleos públicos en los términos de lo previsto en los artículos 122 y siguientes de la Carta Política, es estructuralmente distinto al que rige a los particulares que cumplen en forma ocasional funciones públicas, de manera que hasta el momento no se encuentra una razón suficiente para sostener que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, se repite, para el retiro del cargo, debe necesariamente cubrir en igualdad de condiciones a unos y otros. En esta perspectiva, la verificación anterior es suficiente para sostener la decisión de negar la suspensión provisional solicitada, puesto que hasta el momento no ha sido allegada prueba que permita determinar si la designación cuya legalidad se cuestiona por esta vía implica el ejercicio de un cargo público. Las anteriores consideraciones resultan suficientes para no reponer la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala en uso de facultades constitucionales y legales

III. RESUELVE: PRIMERO: NO REPONER la decisión que negó la suspensión provisional solicitada incluida en el ordinal tercero de la parte resolutiva del auto del 4 de mayo de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado EDAD DE RETIRO PARA EMPLEADO PÚBLICO – Aplica para particulares que ejerzan funciones públicas permanentes / EMPLEO PUBLICO - Noción Se concluye que hoy en día la edad de retiro forzoso regulada en la Ley 1821 de 2016 aplica únicamente respecto de los servidores públicos no cobijados por las excepciones señaladas en esa ley y los particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas (…) En lo que concierne a la noción de empleo público, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, debe considerarse como tal aquella vinculación realizada mediante acto administrativo a un cargo: (i) cuyas funciones estén señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; (ii) que tenga remuneración; (iii) que se encuentre en planta; y, (iv) que sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 122 / LEY 1821 DE

2016 PERSONA DESIGNADA POR EL PRESIDENTE EN CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO – No ejercen funciones específicas / PERSONA DESIGNADA POR EL PRESIDENTE EN CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO – No ejerce cargo público / EDAD DE RETIRO FOROZOSO PARA EMPLEADO PÚBLICO – No le es aplicable a persona designada por el presidente en consejo superior universitario En el presente caso, se destaca que las personas designadas por el Presidente de la República dentro de los consejos superiores universitarios no tienen funciones específicas asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, distintas de ejercer la vocería del Gobierno Nacional, elemento indispensable para la existencia de un empleo público (…) Por lo tanto, no se puede considerar que en el asunto bajo estudio el demandado ejerza un cargo público con ocasión del acto demandado, razón por la cual resulta inaplicable el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 (...) De igual manera, con ocasión de la designación demandada el señor Iragorri no ejerce funciones públicas de manera permanente, razón por la cual tampoco le resulta aplicable dicha norma (…) Por lo tanto, considero que en esta etapa del proceso existían los elementos de juicio suficientes para concluir que la edad de retiro forzoso regulada en la Ley 1821 de 2016 no le es aplicable al demandado, motivo por el cual se debió confirmar la decisión de negar la medida cautelar solicitada por el demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00011-00

Actor: CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA

Demandado: JORGE AURELIO IRAGORRI HORMAZA – MIEMBRO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA Asunto: Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales aclaré el voto en la providencia de 1º de junio de 2017.

En dicho auto se confirmó la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del decreto 289 de 22 de febrero de 2017, mediante el cual el Presidente de la República designó al señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca. En el presente caso el actor solicitó la medida cautelar debido a que en su sentir el acto acusado violó el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 que estableció la edad de retiro forzoso respecto del ejercicio de funciones públicas. Lo anterior porque el demandado, al momento de la designación, ya había cumplido 70 años. Para confirmar la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado la Sala, de manera mayoritaria, sostuvo que “(…) hasta el momento no se encuentra una razón suficiente para sostener que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, se repite, para el retiro del cargo, debe necesariamente cubrir en igualda de condiciones a [los

particulares que cumplen en forma ocasional funciones públicas. (…)” Como tuve la oportunidad de explicar en la aclaración de voto del auto que negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, considero que la Sala debió concluir con claridad, desde esta etapa del proceso, que el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 no le es aplicable al demandado. Para reforzar dicha postura, en esta oportunidad profundizaré el análisis sobre la regulación de la edad de retiro forzoso en Colombia:

1. La regulación sobre la edad de retiro forzoso en Colombia12

En el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, el cual fue proferido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 65 de 1967, encontramos el primer antecedente normativo sobre la edad de retiro forzoso de los empleados públicos. Dicha norma disponía lo siguiente: “Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto.” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) Luego, mediante el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los Decretos 2400 y 3074 de 1968, la edad de retiro forzoso fue regulada en los

siguientes términos: “Artículo 122º. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) En sentencias C-351 de 1995 y C-563 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Posteriormente, la regulación de la edad de retiro forzoso fue modificada en el artículo 14 de la Ley 490 de 1998 así: “Artículo 14. El artículo 31, del Decreto 2400 de 1968, quedará así: todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será 12 Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil. Expediente 11001-03-06-000-201700001-00(2326). Concepto de 8 de febrero de 2017. C.P.: Dr. Álvaro Namén Vargas. retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión libre y voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo que sobre

el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. La remuneración y la pensión serán incompatibles para quienes se acojan a esta norma.” Sin embargo, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 1999 por violación del principio de unidad de materia, motivo por el cual entró nuevamente en vigencia el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Ahora bien, como lo señaló recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil,13 originalmente la regulación de la edad de retiro forzoso contenida en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 era aplicable únicamente respecto de los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden nacional. Sin embargo, decretos y normas posteriores los extendieron a otros servidores públicos. Después, a través del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la regulación sobre la edad de retiro forzoso de los servidores públicos fue extendida a todos los empleados públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción pertenecientes a las entidades señaladas en el artículo 3º de dicha ley.14 13 “ Ahora bien, es importante mencionar que esta causal, que originalmente se refería solo a los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, tal como lo precisó el Decreto 1950 de 1973 (artículo 1º), se fue extendiendo posteriormente a otros servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas de manera permanente, en virtud de diversas normas legales, con fuerza de ley e, incluso, reglamentarias.

Así, para citar algunos ejemplos, el Decreto 2277 de 1979 (artículo 31), la estableció para los docentes oficiales; los Decretos 546 de 1971? (artículo 5º) y 1660 de 1978? (artículos 128 y 130), para los servidores judiciales y los empleados del Ministerio Público, lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por la Ley 270 de 1996? (artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 1993? (artículo 149) y el Decreto 268 de 2000? (artículo 42), para los empleados de la Contraloría General de la República; el Decreto 3492 de 1986? (artículo 100) y luego, el Decreto 1014 de 2000? (artículo 32) y la Ley 1350 de 2009? (artículo 52), para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de 1970? (artículo 184) y, posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, para los notarios públicos; el Decreto 262 de 2000? (artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría General de la Nación; el Decreto 407 de 1994? (artículo 49 literal h, y 60), para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y el Decreto 1768 de 1994? (artículo 22), para los directores generales de las corporaciones autónomas regionales.” Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil. Expediente 11001-03-06-0002017-00001-00(2326). Concepto de 8 de febrero de 2017. C.P.: Dr. Álvaro Namén Vargas.

14 “ “Artículo 3o. Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes

servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - (Inciso 5º derogado p