CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00011-00_2017104-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan las pretensiones de nulidad del acto de designación de un miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el Decreto No. 289 de 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, se profirió con desconocimiento del artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, esto es con violación a la edad de retiro forzoso. Por razones de orden metodológico, para dilucidar el problema jurídico planteado, se precisarán: (i) ejercicio de función pública por los particulares; ii) carácter que confiere la calidad de miembro de los consejos superiores de universidades públicas; iii) naturaleza de las funciones ejercidas por el demandado y, iv) caso concreto (…) Considerando que el Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República contiene el acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca y que esta labor de representación no ostenta la categoría de ejercicio de empleo público, ni es una función desarrollada de forma permanente sino transitoria se concluye que el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, que fija la edad de retiro forzoso para el desempeño de cargos públicos, no es aplicable en el presente caso. Por tanto, los argumentos invocados en el libelo introductorio no tienen vocación de prosperidad y la presunción de legalidad

del acto demandado se mantiene incólume, tornando procedente denegar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00011-00

Actor: CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA Demandado: JORGE AURELIO IRAGORRI HORMAZA Miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

Asunto: Nulidad Electoral – Sentencia de única instancia.

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad electoral iniciado por Christian Fernando Joaqui Tapia en el que impugna el acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Christian Fernando Joaqui Tapia, obrando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral1 contra el acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República. Formuló en su escrito la siguiente pretensión: “Declárese la nulidad del Decreto Nacional 289 del 22 de febrero de

2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al Dr. Aurelio Iragorri Hormaza, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.429.352 como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca”. 1.1 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación Invocó como norma violada la Ley 1821 de 20162 que estableció en setenta (70) años la edad de retiro forzoso respecto del ejercicio de funciones públicas. Explicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992, los miembros de los consejos superiores universitarios, si bien no tienen la calidad de funcionarios públicos sí cumplen funciones públicas y el señor Iragorri Hormaza tiene una edad superior a la señalada en la citada ley que, por ende, resulta violada con el decreto demandado. Por lo tanto –concluyó- se configuró la causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 20113. 1.2. Solicitud de suspensión provisional En el mismo escrito solicitó que se decrete medida cautelar, en los siguientes términos: “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 231, 232 e inciso final del artículo 277 del CPACA y, a efectos de que no se haga nugatoria cualquier decisión definitiva que se adopte en el presente proceso, solicito se imponga la medida cautelar consistente en SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL LOS FECTOS del Decreto 289 del 22 de febrero de 2017 /…/”. 1 Folios 1 a 5. 2 (Corregido por el Decreto 321 del 28 de febrero de 2017) “Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del

cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968”. 3 “Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

Como sustento de su solicitud de suspensión provisional el demandante argumentó que “es evidente, palmario e incontrovertible que mediante el acto acusado se designó a un particular a (sic) ejercer unas funciones públicas /…/ las contenidas en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992 /…/” y que “toda persona mayor de 70 años está inhabilitada para desempeñar funciones públicas /…/ de acuerdo con la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016”.

2. Actuaciones procesales 2.1 Traslado de la solicitud de suspensión provisional Por auto de 9 de marzo de 2017 la Magistrada ponente dispuso correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección al demandado señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, a la Presidencia de la

República, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y señor agente del ministerio público. El traslado de la solicitud de la medida cautelar se surtió por el término de cinco (5) días. Durante el término concedido, se pronunciaron el demandado, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, como se resume a continuación. 2.1.1. El demandado4 El señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza radicó escrito a través del cual manifestó que se opone a la solicitud de suspensión provisional exponiendo que el Consejo de Estado ha explicado los requisitos que se deben reunir para que prospere la medida cautelar. En el presente caso la petición no se encuentra debidamente sustentada en tanto no se estructuró un cargo en concreto ni se allegó prueba alguna de que el demandado supere la edad límite contemplada en la norma invocada como violada y, por tanto, procede su denegación. Por otra parte, argumentó que el hecho de ser miembro de un consejo directivo de una universidad pública no le otorga la calidad de servidor público, pues la representación que se le entregó con la designación no significa que ejerciera un cargo público, aun cuando ejerza función pública. Señaló que la norma que establece la limitante de edad se refiere a quienes ocupan cargos públicos (“La edad para el retiro del cargo…”) y, por tanto, no está permitido que se haga interpretación extensiva de una inhabilidad a quien no ostenta esta condición. 2.1.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República5 El representante judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República, dentro del término de traslado, presentó escrito oponiéndose a la 4 Folios 54 a 61. 5 Folios 32 a 36. prosperidad de la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante. Explicó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la suspensión provisional de un acto administrativo debe llenar una serie de requisitos que en el presente caso no se cumplen, porque la designación del representante del Presidente de la República en el consejo directivo de una universidad pública “no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público”. Agregó que la exposición de motivos del proyecto –que luego se convirtió en la Ley 1821 de 2016– revelan que la voluntad del legislador fue limitar la permanencia en cargos públicos referido a los servidores públicos, “pero no en tareas como la representación personal del Primer Mandatario en una posición que no exige dedicación exclusiva, no da el carácter de empleado público, no concede remuneración alguna, en fin, no puede equipararse de ninguna manera a un cargo o empleado público como sujeto de esa limitante”. Adicional a lo anterior, el apoderado judicial de la entidad, mediante escrito del 27 de marzo de 2017, contestó la demandada, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y solicitó que en la correspondiente oportunidad procesal se tuvieran como pruebas los antecedentes del acto acusado –Decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017– en los cuales incluyó copia de la cédula de ciudadanía del designado6 y de su hoja de vida, así como el acuerdo de creación de la

Universidad del Cauca. 2.1.3. Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado7 El agente del ministerio público consideró que se debe negar la suspensión provisional solicitada, expresando que la norma que regula el tema –artículo 231 del C.P.A.C.Aimpone al operador judicial el deber de analizar de fondo los argumentos presentados por el demandante y confrontarlos con las pruebas allegadas. Sin embargo, el demandante en este caso sólo acompañó a su demanda y a su solicitud de suspensión provisional copia del acto demandado, de manera que “no es posible determinar en este momento procesal la conculcación o no del acto acusado, pues no existe documento que nos permita establecer cuál es la edad que tiene o tenía a la fecha de su designación el demandado”. 2.2 Admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar Mediante auto del 4 de mayo de 2016, luego de realizar el estudio correspondiente, la Sala admitió la demanda al considerar que la misma fue 6 Folio 47 vuelto. 7 Folios 21 a 26. presentada dentro de los 30 días que establece el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 20118. En cuanto a la observancia de lo establecido en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, referido al contenido de la demanda, encontró que el libelo demandatorio fue presentado cumpliendo dichos requisitos. En cuanto a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, se profirió decisión denegatoria con base en los siguientes argumentos: “Al respecto, la Sala precisa que no obstante estar clara la edad del señor

Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, este supuesto no constituye el centro del problema jurídico, por cuanto para poder decretar la suspensión provisional del acto acusado previa confrontación con las normas de superior jerarquía invocadas como desconocidas, es indispensable determinar si la condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, designado por el Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por el artículo 189 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 64 de la Ley 30 de 1992, implica el desempeño de funciones públicas en un cargo y, por lo tanto, no es posible definir en esta oportunidad procesal si es aplicable al caso concreto lo normado por el artículo 1º de la Ley 1821 de 20169. Las anteriores consideraciones resultan suficientes para no decretar la suspensión provisional solicitada, puesto que no se ha demostrado el supuesto de hecho fundamental de la norma invocada como violada”. Contra esta decisión el demandante Christian Fernando Joaqui Tapia interpuso recurso de reposición10 insistiendo que se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar y, en tal virtud, se debe revocar la decisión denegatoria. Esta impugnación fue desatada en auto de 1º de junio de 2017 que resolvió no reponer la decisión que negó la suspensión provisional11. 2.4. Contestación de la demanda por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia En memoriales radicados en la secretaria de la Sección Quinta de esta corporación el 27 de marzo12 y 5 de junio de 2017, el apoderado de la NaciónDepartamento Administrativo de la Presidencia de la República, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, respondiendo a los hechos y presentando argumentos de defensa. 8 Ley 1437 de 2011. Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; (…) 9 La norma establece que “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia”. (Subrayas fuera de texto) 10 Folios 134 y 135 del Cuaderno No. 1 11 Folios 3 al 7 del cuaderno del recurso de reposición. 12 Folios 38 al 44 Expuso que el demandante pretende la nulidad del Decreto No. 289 de 22 de febrero de 2017, por el cual se designó al señor Aurelio Iragorri Hormaza como

miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, por incurrir presuntamente en violación directa de la Ley 1821 de 2016, norma que fijó en 70 años la edad límite para desempeñar cargos públicos. Argumentó que el demandado no es destinatario de la norma invocada por el impugnante, por cuanto no ostenta la condición de servidor público sino que ejerce la representación ante una autoridad universitaria. Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 489 de 1989 que prevé que los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos que ejercen funciones públicas no adquieren la calidad de empleados públicos por ese hecho, posición jurídica que es concordante con los pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.5 Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial de 19 de julio de 201713, el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda argumentando que para ser designado por la Presidencia de la República en los consejos superiores o directivos solo se requiere que haya tenido vínculos con el sector universitario, según lo dispone el artículo 64 de la Ley 30 de 1992, requisito que cumple plenamente el demandado. Así mismo, argumentó que el Acuerdo No. 105 de 1993, Estatuto General de la Universidad del Cauca, dispuso en su artículo 12 que los miembros del consejo aunque ejercen funciones públicas no adquieren la calidad de empleados públicos, norma que es concordante con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley

30 de 1992. Concluyó afirmando que las personas designadas por el Presidente de la República en los consejos superiores universitarios no tienen funciones específicas asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, distintas a ejercer la vocería del Gobierno Nacional. Por tal razón no se satisface el requisito previsto en el artículo 122 constitucional que prevé que para ejercer un empleo público debe tener una función determinada en la ley y, en tal virtud, no le es aplicable la norma invocada por el accionante. 2.6 Audiencia Inicial14 En la audiencia inicial15 celebrada el 27 de junio de 2017 la magistrada conductora del proceso, luego de constatar la presencia de las partes, estableció que no se encontró causal que invalide lo actuado en el proceso, decisión frente a la cual el 13 Folios 193 al 194 14 Mediante auto del 14 de junio de 2017, la Magistrada Ponente convocó a las partes, con sus respectivos apoderados con el fin de celebrar audiencia inicial el 27 de junio del año en curso a las 9:30 am (folio 173). 15 Artículo 283 en concordancia con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, Folios 444 a 455 cuaderno No. 2. apoderado de la NaciónDepartamento Administrativo de la Presidencia manifestó la necesidad de vincular al Ministerio de Educación Nacional por haber participado en la expedición del decreto impugnado. En consecuencia, a efectos de integrar debidamente el contradictorio se ordenó suspender la audiencia y notificar en legal forma el auto admisorio de la demanda al Ministro de Educación Nacional.

Surtido el referido trámite procesal, por auto del 16 de agosto de 201716 se ordenó dar continuación a la audiencia inicial fijando como fecha el lunes 28 de agosto de 2017 a las 9:00 a.m. El día y hora acordado la magistrada conductora del proceso, verificó la presencia de las partes, estableció que no se encontró causal que invalide lo actuado, fijó el litigio y dispuso sobre el decreto de pruebas. El litigio se fijó en determinar si el Decreto No. 289 de 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, se profirió con desconocimiento del artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, esto es con violación a la edad de retiro forzoso. En lo referente a las pruebas, se decretaron los medios probatorios allegados con el escrito de demanda y su contestación y se denegó la prueba documental dirigida a acreditar la edad del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, por encontrarse aportada al expediente. De igual forma se decretó de oficio que se requiriera al Departamento Administrativo de la Función Pública para que certificara si los miembros de consejos superiores universitarios designados por el Presidente de la República ejercen o no cargos públicos y si desempeñan funciones públicas de manera permanente. Para finalizar, la magistrada sustanciadora decidió prescindir de la audiencia de pruebas dado que las decretadas son de carácter documental, de conformidad con los artículos 179 y 283 de la Ley 1437 de 2011, de la misma manera decidió

prescindir de la audiencia de alegatos de conclusión en virtud de lo consagrado en el artículo 181 de la Ley 1437 de 201117. 4.6. Alegatos de conclusión El señor Christian Fernando Joaqui Tapia, en calidad de demandante descorrió el término para alegar mediante memorial remitido al correo institucional de la Sección Quinta de esta Corporación el 6 de septiembre de 201718, en el que expuso que el concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública ratifica que el demandado desempeña funciones públicas y, en tal virtud, le es aplicable la Ley 1821 de 2016. 16 Folio 211 17 Folio 228. 18 Folios 240 al 242 La NaciónMinisterio de Educación Nacional mediante memorial del 15 de septiembre de 201719, presentó en término alegatos de conclusión en los cuales reiteró que la actuación administrativa se ajustó a los lineamientos legales, al considerar que no se cumplen las condiciones fácticas para dar aplicación a la Ley 1821 de 2016. En oficio recibido en la secretaría de esta corporación el 18 de septiembre de 201720, el apoderado de la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia expuso sus alegatos de conclusión en los que insistió en que el acto electoral no se encuentra incurso en causal de nulidad, en tanto la labor ejercida por el demandado es de representación y no en el ejercicio de un cargo público. 4.7. Concepto del Ministerio Público En esta etapa procesal el agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir la

presente demanda en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 149, numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el Decreto No. 289 de 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, se profirió con desconocimiento del artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, esto es con violación a la edad de retiro forzoso. Por razones de orden metodológico, para dilucidar el problema jurídico planteado, se precisarán: (i) ejercicio de función pública por los particulares; ii) carácter que confiere la calidad de miembro de los consejos superiores de universidades públicas; iii) naturaleza de las funciones ejercidas por el demandado y, iv) caso concreto.

3. Análisis del caso concreto. 3.1 Ejercicio de función pública 19 Folios 244. 20 Folios 245 al 249.

La función pública definida como “… el régimen que regula las relaciones jurídicas del estado con los particulares, en lo atinente a las funciones del Estado y la prestación de servicios que le asigna la constitución y la ley”21 puede ser ejercida con apoyo de los particulares previa disposición constitucional o legal que lo prevea de forma taxativa, según lo ordena el artículo 121 Constitucional.

El artículo 122 de la Constitución Política prevé: “ARTICULO 122. Desempeño de funciones públicas. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” Con fundamento en la anterior disposición, la Sección Segunda de esta Corporación, ha dicho que “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal”22 El artículo 2º del Decreto 770 de 2005 define el empleo como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Ahora bien la Sala Plena de esta Corporación ha previsto la diferencia entre el empleo y cargo en los siguientes términos: “Empleo, según el Diccionario de la Lengua Española —Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992—, es “destino, ocupación, oficio” (2ª acepción); “jerarquía o categoría personal” (3ª acepción); y “cargo” es “dignidad, empleo, oficio” (10ª acepción). A su turno, la definición jurídica de “empleo” es la de “ocupación, actividad; trabajo, oficio; puesto o destino”; y la de “empleo privado”, la de “realización de un trabajo permanente bajo dependencia de un particular./ Por

antonomasia, dentro de ese nexo laboral, desempeño de tarea administrativa o de dirección delegada por un empresario./ Puesto burocrático en despacho, oficina, establecimiento industrial o mercantil, de carácter lucrativo o sin objetivos económicos; pero en esfera que no sea de la administración pública en ninguna de sus categorías, de la nacional o municipal”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; Guillermo Cabanellas; tomo III; E-I; Editorial Heliasta; Buenos Aires; 1979; revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo). Así mismo, “cargo” es jurídicamente “responsabilidad que se atribuye a alguien./ Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer 21 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Edit. Legis. Bogotá-Colombia. 2000. Pág. 41 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 21 de mayo de 2009, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Rad. 6800012315000200001793-01 determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos”. (Guillermo Cabanellas; obra citada, tomo II; C-D). Otros autores como Joaquín Escriche y Eduardo J. Couture definen de manera similar estos dos vocablos, en sus respectivos diccionarios. Esto significa, entonces, que ambas denominaciones, cargo y empleo, tienen por lo menos dos connotaciones que son relevantes enfrente de la disposición constitucional en estudio: la primera, la de vínculo laboral; y la

segunda la de dignidad, tarea o encargo. En tratándose de la primera, estaremos en presencia de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria, o de derecho público; y en lo que hace con la segunda, ante una persona que no tiene una relación laboral, pero que por la importancia o trascendencia de la dignidad o encargo que se le ha confiado podría verse abocada a tomar partido en una u otra dirección; y por ende, a comprometer los intereses de ese ente u organismo, y eventualmente, los suyos propios.”23 De lo anterior se puede concluir que no existe cargo sin empleo y la relación jurídica corresponde a que empleo es el género y el cargo es la especie, v.g. el empleo es el de conductor y los cargos corresponden al número referido a dicho empleo. En relación con el desempeño de funciones públicas por particulares la Carta Política en su artículo 123 dispone: “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Se destaca) De lo anterior se concluye que le corresponde al legislador, como facultad exclusiva, regular el ejercicio de funciones por parte de particulares, así como otros temas afines relacionados con su naturaleza, derechos, sus funciones específicas, su organización, el límite de sus responsabilidades, el manejo de la

vigilancia y control de su gestión, el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones, siempre y cuando estos se enmarquen dentro de los principios de solidaridad y participación previstos en la Constitución. Sobre este tópico la Corte Constitucional ha expuesto: 23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 18 de julio de 2000. C.P. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA Rad. 11001031500020001020300. “Toda vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica sólo adquiere su sentido propio interpretada según los principios y valores de la parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la vigencia de los principios de solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo concreto de los mismos.” 24 Esta misma sentencia definió los límites constitucionales y legales en los que ha de desarrollarse el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, estableciendo que no debe versar sobre funciones que la Constitución otorga de forma exclusiva y excluyente a ciertas autoridades (fuerza pública artículo 216 C.P.); que debe ser atribuida a los particulares por el titular de dicha función dentro de su competencia y la prohibición de que el particular reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias, entre otras. 3.2 Carácter que confiere la calidad de miembro de Consejo Superior

Universitario Respecto de los miembros de los consejos directivos de los establecimientos públicos la Ley 489 de 199825, dispone en su artículo 74: “Artículo 74º.- Calidad de los miembros de los consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo”. (Se destaca) En este mismo sentido, esta Sala Electoral ha analizado la naturaleza de la vinculación que ostentan los miembros de los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, concluyendo que éstos tampoco ostentan la condición de empleados públicos, explicando que: “De conformidad con el artículo 2326 de la Ley 99 de 1993, este tipo de ente corporativo tiene una misión de carácter ambiental dentro del territorio en el 24 Corte Constitucional. sentencia C-866 de 1999 (Noviembre 3) Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 110 y 111 de la ley 489/1998, “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 C.P. y se dictan otras disposiciones” Magistrado Ponente Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. Ref. Expediente D-2369 25 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional,

se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuci