CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00019-00_20170926-2017

RECURSO DE REPOSICIÓN – Improcedente / RECURSO DE REPOSICIÓN – No se demostró concomitancia de cargos / ACEPTACIÓN DE RENUNCIA – Termino de ejecutoria del acto Para esta Sala (…) no se demostró que hubiera concomitancia en los cargos toda vez que la locución preposicional “a partir” quiere decir “desde” y por tanto en el conteo se incluye el punto de partida (…) En este punto, es necesario diferenciar la firmeza del acto –artículo 87 del CPACAde la fecha a partir de la cual se acepta la renuncia. Si bien en este caso el acto queda en firme un día después de su notificación, lo cierto es que en el contenido del acto administrativo se indica que la aceptación de la renuncia se hace a partir de ese día y por tanto desde ese momento se hace la aceptación de la renuncia (…) De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al demandante y por tanto este cargo del recurso de reposición no está llamado a prosperar (…) No se encuentra relación alguna con que el Superintendente hubiera suspendido una convocatoria para proveer cargos, con el hecho de que pudiera estar inhabilitado para su elección. Además de lo anterior, lo planteado en el recurso consiste en un argumento nuevo que no fue presentado en la medida cautelar y por tanto no puede ser objeto de estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00019-00

Actor: ROBERTO MAURICIO RODRÍGUEZ SAAVEDRA

Demandado: JORGE ALEXANDER CASTAÑO GUTIÉRREZ ELECTORAL – AUTO Procede la Sala a estudiar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto dictado el 23 de agosto de 2017, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Roberto Mauricio Rodríguez Saavedra, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó el acto por medio del cual se nombró con carácter ordinario a Jorge Alexander Castaño Gutiérrez en el cargo de Superintendente Código 0030 Grado 25 de la

Superintendencia Financiera de Colombia. Como fundamento de la demanda, señaló que con el nombramiento del demandado se vulneró el artículo 2 de la Ley 909 de 2004 así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el artículo 90 de la Ley 795 de 2003 -que adicionó el artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, porque al momento de su postulación se encontraba desempeñando el cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, que implica la representación legal de esa entidad. Indicó que el demandado tomó posesión del cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el 1 de junio de 2016 y detentó esa calidad

hasta pocos días antes de producirse el nombramiento aquí demandado. Sostuvo que el señor Jorge Castaño al haber omitido esa información -que de haber sido conocida hubiera cambiado la decisión del Presidente de la República-, violó lo establecido en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y el numeral 12 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Explicó que de acuerdo con lo establecido en la letra d) del numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera. De otra parte afirmó que también se vulneraron el preámbulo y los artículos 2, 40, 83, 85, 123, 209 y 335 de la Constitución, porque en la convocatoria pública para el cargo de Superintendente no se establecieron reglas y criterios de selección objetiva, de calificación de los aspirantes, de puntajes sobre la información reportada, control de inhabilidades e incompatibilidades, y por tanto no existió un proceso pre reglamentario que fijara reglas claras tanto para los aspirantes como para la administración.

2. Providencia recurrida En auto del 23 de agosto de 20171, la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó la admisión de la demanda y negó la medida cautelar deprecada.

En síntesis, la Sala negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado por las siguientes razones: Al analizar el texto de la norma, la Sala encontró que la prohibición establecida en la letra b) del numeral 12 del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero tenía los siguientes elementos: 1 Ver folios 110 a 116 del expediente. a) Una prohibición, que consiste en que no podrá ser Superintendente Financiero, quien b) Se desempeñe como director, administrador, representante legal o revisor fiscal de cualquier institución vigilada. Se precisó que de la forma como está redactada la norma, la prohibición consiste en que no puede ser Superintendente quien para ese momento desempeñe los cargos de director, administrador, representante legal o revisor fiscal en una entidad vigilada, esto es que cuando la persona sea Superintendente no haya concomitancia con el desempeño de esos cargos. Se concluyó que de las pruebas allegadas al expediente, no existía certeza de la fecha hasta la cual el señor Jorge Castaño ejerció como Director del Fogafín, puesto que si bien obra un decreto en el que aparece que la renuncia fue aceptada el 22 de mayo, también obra una certificación de esa institución en la que se indica que se desempeñó hasta el 21 de mayo de 2017, razón por la cualhasta ese momento procesal-, había duda de la fecha hasta la cual se desempeñó como director del fondo, y por tanto no se podía establecer si dicho ejercicio fue concomitante con su nombramiento como Superintendente. De otra parte, también se negaron los argumentos consistentes en que: (i) hubo ocultamiento de la información por parte del demandado y (ii) que al no concederse la medida cautelar solicitada se causaría un gran perjuicio, porque no había prueba en el expediente que demostrara tales afirmaciones. Finalmente, en cuanto al cargo que se vulneró la Constitución, porque en la

convocatoria pública para Superintendente no se establecieron reglas y criterios de selección objetiva, de calificación de los aspirantes, de puntajes sobre la información reportada, control de inhabilidades e incompatibilidades, y por tanto no existió un proceso pre reglamentario que fijara reglas claras tanto para los aspirantes como para la administración, se dijo que no se evidenciaba que la convocatoria vulnerara tales normas, puesto que debía tenerse en cuenta que era una convocatoria -entendida como una invitación a participaren donde se indicaba que sería nombrado por el Presidente y se establecía el proceso de inscripción sin que se tratara de un concurso de méritos, en el cual se tuvieran que explicar las fases, criterios de selección, calificación y los puntajes del mismo. De igual forma se dijo que las inhabilidades, incompatibilidades así como los requisitos para ser Superintendente estaban consagrados en la ley, por lo que dicho documento no tenía que consagrarlos.

3. Recurso de reposición Mediante escrito presentado el 1º de septiembre de 20172, el señor Roberto Mauricio Rodríguez Saavedra interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión por los siguientes motivos: 2 Ver folios 148 a 154 del expediente.

Insistió en que la prohibición hace alusión más a una inhabilidad que a una incompatibilidad, en especial en lo que toca con la limitación de los derechos a ocupar cargos públicos, restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público. Alegó que la supuesta incompatibilidad y no inhabilidad, chocaría con elementos

hermenéuticos, sistemáticos, teleológicos y finalísticos del derecho financiero. Explicó que el estándar en el caso del Superintendente Financiero es más exigente, ya que le corresponde velar por la posesión de los administradores y estar por encima de ellos legal y moralmente, para evaluar eventuales inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflicto de interés e impedimentos, en que pudieran estar incursos. Aclaró que no es cierto que la infracción a la norma censurada se refiera a una supuesta incompatibilidad, en tanto existen dos decretos de la misma fecha, en que se refleja la desvinculación como Director del Fogafin así como su nombramiento ordinario como Superintendente Financiero. Añadió que tampoco es cierto que no exista certeza respecto de la coexistencia para el mismo día de los decretos, ya que los salarios y las prestaciones sociales se cuentan desde la fecha del nombramiento hasta la de desvinculación del servidor público. De otra parte sostuvo que el ocultamiento de la información es evidente, al tenor del texto de la convocatoria, en tanto existía la exigencia de abstención –de no hacerpor parte del funcionario, más aún cuando en un numeral se indicó la información que se debía dar si se estaba incurso en una inhabilidad o incompatibilidad. En cuanto al perjuicio irremediable, aportó unos documentos –que denominó prueba sobrevinientepor medio de los cuales acredita que el demandado convocó a una reunión con la finalidad de dar información relacionada con peculado por aplicación oficial, por haber congelado 130 empleos vinculados a la carrera administrativa, para que se surtiera un concurso público de méritos,

diferente a la convocatoria que estaba vigente. Así mismo allegó nombramientos provisionales, con los cuales se desconocieron los derechos de preferencia de “la comunidad de la Superintendencia”, concursos irregulares, nepotismos y repartos burocráticos. Reiteró que al accionado se le aceptó la renuncia el 22 de mayo de 2017 como Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y ese mismo día se le nombró como Superintendente Financiero. Señaló que para efectos laborales y salariales de liquidación, se toma el último día del ejercicio del cargo y ese mismo día, en caso de nombramiento –para efectos salarialesse entra a devengar el salario correspondiente al nuevo cargo, hechos que son de público conocimiento. Resaltó también que debe considerarse la ejecutoria del acto administrativo, que por regla general opera al día siguiente de su publicación, tratándose de nombramientos, de manera que confluyen para el mismo día las calidades de Director del Fondo de Garantías y el de Superintendente Financiero.

4. Traslado del recurso 4.1 Jorge Alexander Castaño Gutiérrez Dijo que cuando fue nombrado y se posesionó como Superintendente ya no tenía la calidad de Director y Representante Legal del Fogafín.

Recalcó que la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF realmente establece una incompatibilidad, que consiste en la prohibición de ejercer concomitante o simultáneamente la representación legal de una entidad vigilada y el cargo de Superintendente Financiero, lo cual permite descartar que la simple aspiración a ocupar ese cargo pueda tornar en ilegal el acto de nombramiento.

Manifestó que una inscripción o postulación a una convocatoria no desconoce el régimen de incompatibilidades, porque apenas tenía una mera expectativa de acceder al cargo público.

Explicó que: - Presentó renuncia al cargo de Director del Fogafín mediante oficio del 19 de mayo de 2017, dirigido al Presidente de la República. - La renuncia fue aceptada a través del decreto 834 del 22 de mayo de 2017, por medio del cual se designó en encargo a una persona para que ejerciera el cargo a partir de esa fecha, de lo que es claro que detentó el cargo hasta el 21 de mayo. - Fue nombrado Superintendente Financiero por medio del Decreto 838 del 22 de mayo de 2017 y tomó posesión del cargo ese mismo día.

Explicó que ocupó el cargo de Director del Fogafín hasta el 21 de mayo, y en consecuencia tanto su asignación como sus prestaciones sociales fueron liquidadas con corte al 21 de mayo, tal como se demuestra con la certificación que aportó dentro de la oportunidad legal y lo corrobora el acta de liquidación que aporta. Finalmente, en cuanto al perjuicio irremediable, dijo que la “pruebas sobrevinientes” y las afirmaciones que hizo el actor no tienen ninguna relación con los supuestos de hecho y de derecho de la acción. 4.2 Presidencia de la República Adujo que debe mantenerse la decisión, porque en este caso no se dan los supuestos para decretar la medida cautelar. Anotó que está probado que el demandado presentó su renuncia a la dirección del Fogafín, antes de ser designado por el Gobierno Nacional, dimisión que fue

aceptada a partir del 22 de mayo de 2017, incluído ese día, de manera que el día 22 de mayo no era director y por tanto podía tomar posesión del cargo. Sostuvo que coincide con lo expuesto por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez en su salvamento de voto, cuando afirma que la demanda no está debidamente fundada en algunas de las causales de nulidad de los actos electorales, porque para ello no es suficiente el eventual convencimiento personal del accionante, sino probar sus argumentos conforme con la ley, lo que no ha ocurrido en este caso. Por lo anterior solicitó que se confirme la providencia por medio de la cual se negó la medida cautelar. 4.3 Ministerio de Hacienda Solicitó que no se reponga la providencia por medio de la cual se negó la suspensión provisional por considerar que al momento del nombramiento, el demandado no se desempeñaba como Director del Fogafín, tal como se evidencia de la certificación proferida por el Secretario General Ad hoc de esa entidad.

CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto dictado el 23 de agosto de 2017, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

2. Oportunidad del recurso La Sala observa que el recurso de reposición se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por estado del 29 de agosto de 2017, y el recurso se interpuso el 1º de septiembre de esa misma anualidad.

3. Caso concreto Se determinará si, conforme con el recurso de reposición interpuesto por el actor, hay lugar a reponer la decisión de no decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con base en los siguientes argumentos:

(i) El actor sostuvo que existe certeza respecto de la coexistencia para el mismo día del ejercicio de los dos cargos, puesto que de los decretos se puede advertir que la vinculación se cuentan desde la fecha del nombramiento hasta la de desvinculación del servidor público. Reiteró que al accionado se le aceptó la renuncia el 22 de mayo de 2017 como Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y ese mismo día se le nombró como Superintendente Financiero. Señaló que para efectos laborales y salariales de liquidación, se toma el último día del ejercicio del cargo y ese mismo día, en caso de nombramiento –para efectos salarialesse entra a devengar el salario correspondiente al nuevo cargo, hechos que son de público conocimiento. Resaltó también que debe considerarse la ejecutoria del acto administrativo, que por regla general opera al día siguiente de su publicación, tratándose de nombramientos, de manera que confluyen para el mismo día las calidades de Director del Fondo de Garantías y el de Superintendente Financiero. Frente a este punto, debe tenerse en cuenta que dentro de expediente obran las siguientes pruebas: - A folio 17 del cuaderno principal, obra copia del decreto 838 del 22 de mayo de 2017, por medio del cual el Ministro de Hacienda y Crédito Público nombró con carácter ordinario al señor Jorge Alexander Castaño en el cargo de Superintendente Código 0030 Grado 25 de la Superintendencia Financiera de

Colombia. En ese decreto se dispuso que regía a partir de la fecha de su expedición. - A folio 67 del expediente obra copia del decreto 834 del 22 de mayo de 2017, por medio del cual el Ministro de Hacienda y Crédito Público resolvió: “ARTÍCULO 1º. Acéptase a partir de la fecha, la renuncia presentada por el doctor JORGE ALEXANDER CASTAÑO GUTIÉRREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.691.795, del cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN. ARTÍCULO 2º. Encárgase a partir de la fecha, al doctor ANDRÉS MAURICIO VELÁSCO MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.053, Director Técnico 0100-22 de la Dirección General de Política Macroeconómico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las funciones del cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFINmientras se nombra titular del cargo, sin desprenderse de las funciones propias de su cargo. ARTÍCULO 3º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de expedición.” (Negrillas fuera del texto original) - A folio 68 del expediente obra una certificación proferida por la Jefe de Talento Humano del Fogafín en la que certifica: “Que el doctor JORGE ALEXANDER CASTAÑO GUTIÉRREZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.691.795 expedida en

Bogotá, se desempeñó como Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍN desde el 1º de junio de 2016 y hasta el 21 de mayo de 2017.” - A folio 69 del expediente obra copia de la renuncia presentada el 19 de mayo de 2017, por el señor Jorge Castaño Gutiérrez al cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín. En este escrito se indicó que sería efectiva “a partir del 22 de mayo de 2017”. - A folio 159 del expediente obra la liquidación final del contrato de trabajo del señor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez del cargo de Director del Fogafín, que desempeñó desde el 1 de junio de 2016 hasta el 21 de mayo de 2017. De acuerdo con lo anterior, le corresponde a esta Sala resolver si hubo concomitancia por parte del demandado en el ejercicio de los cargos como Director del Fogafín y como Superintendente Financiero, para establecer si incurrió en la prohibición consagrada en la letra b) del numeral 12 del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero3. De los documentos que obran en el expediente se tiene que: - El demandado presentó su renuncia como Director del Fogafín a partir del 22 de mayo de 2017. - Se aceptó la renuncia al cargo de Director del Fogafín a partir del 22 de mayo de 2017. - Se encargaron las funciones del cargo a un empleado del Fogafín a partir del 22 de mayo de 2017. - Se nombró al demandado como Superintendente Financiero a partir del 22 de

mayo de 2017. Revisado lo anterior, para esta Sala –hasta este momento del proceso-, no se demostró que hubiera concomitancia en los cargos toda vez que la locución preposicional “a partir” quiere decir “desde” y por tanto en el conteo se incluye el punto de partida, para este caso el 22 de mayo de 2017. Al buscar la definición de la palabra “desde” en el Diccionario de la Lengua Española, se encuentra que es una preposición que “denota el punto, en tiempo o lugar, de que procede, se origina o ha de empezar a contarse una cosa, un 3 La letra b) del Numeral 12 del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone: “Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Superintendente Bancario. <Numeral adicionado por el artículo 90 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser Superintendente Bancario: (…) b) Quien se desempeñe como director, administrador, representante legal o revisor fiscal de cualquier institución vigilada;” hecho o una distancia. Desde la creación. Desde Madrid. Desde que nací. Desde mi casa. U. t. en locs. advs. Desde entonces. Desde ahora. Desde aquí. Desde allí.”. De acuerdo con lo expuesto, y toda vez que el punto de partida entra en el conteo, es claro que al aceptarse la renuncia a partir del 22 de mayo de 2017, comprende ese día y por tanto el 22 de mayo de 2017 el demandado no era Director del Fogafín. Como consecuencia, al quedar vacante el cargo ese mismo día, el

Ministro de Hacienda encargó las funciones de Director a partir de ese mismo día. Ahora bien, el demandante también alega que en este caso se debía tener en cuenta el término de ejecutoria del acto por medio del cual se aceptó la renuncia, argumento bajo el cual se daría la concomitancia de los cargos. En este punto, es necesario diferenciar la firmeza del acto –artículo 87 del CPACAde la fecha a partir de la cual se acepta la renuncia. Si bien en este caso el acto queda en firme un día después de su notificación, lo cierto es que en el contenido del acto administrativo se indica que la aceptación de la renuncia se hace a partir de ese día y por tanto desde ese momento se hace la aceptación de la renuncia. De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al demandante y por tanto este cargo del recurso de reposición no está llamado a prosperar. (ii) Sostuvo que el ocultamiento de la información es evidente al tenor del texto de la convocatoria, en tanto existía la exigencia de abstención –de no hacerpor parte del funcionario, más aún cuando la convocatoria tenía un numeral que indicaba la información que se debía señalar si se estaba incurso en una inhabilidad o incompatibilidad. Este argumento tampoco está llamado a prosperar toda vez que en este caso no puede hablarse de ocultamiento de información o de incumplimiento del deber de abstención, puesto que si bien el demandado cuando participó en la invitación ejercía como Director del Fogafín, la prohibición establecida en la letra b) numeral 12 del artículo 335 del EOSF, requiere la concomitancia con el cargo de Superintendente, lo cual solo se puede dar una vez es escogido y nombrado.

Además no puede decirse que el demandado hubiera ocultado la información de detentar el cargo de Director del Fogafín, puesto que tal como lo afirmó en el escrito por medio del cual corrió el traslado de la medida, dicho nombramiento fue anunciado en los medios de comunicación4, y por tanto de público conocimiento. Por lo anterior, no le asiste razón al actor y en consecuencia este cargo tampoco está llamado a prosperar. (iii) Finalmente, en cuanto al perjuicio irremediable, aportó unos documentos –que denominó prueba sobrevinientepor medio de los cuales acredita que el 4 http://caracol.com.co/radio/2016/05/23/nacional/1464010937_191023.html demandado convocó a una reunión con la finalidad de dar información relacionada con un peculado por aplicación oficial, por haber congelado 130 empleos vinculados a la carrera administrativa, para que se surtiera un concurso público de méritos, diferente a la convocatoria que estaba vigente. Así mismo allegó nombramientos provisionales, con los cuales se desconocieron los derechos de preferencia de “la comunidad de la Superintendencia”, concursos irregulares, nepotismos y repartos burocráticos. Este cargo tampoco está llamado a prosperar, ya que tal como lo dijo el demandado, esos documentos no prueban un perjuicio irremediable ya que se refieren a situaciones ajenas a las que se estudian en este caso. No se encuentra relación alguna con que el Superintendente hubiera suspendido una convocatoria para proveer cargos, con el hecho de que pudiera estar inhabilitado para su elección. Además de lo anterior, lo planteado en el recurso consiste en un argumento nuevo que no fue presentado en la medida cautelar y

por tanto no puede ser objeto de estudio. Con base en lo anterior, no se repondrá la providencia por medio de la cual se negó la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE PRIMERO: No reponer el auto dictado por la Sección el 23 de agosto de 2017, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado