CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00019-00_20171207-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan las pretensiones de nulidad contra el acto de elección del superintendente financiero La Sala, con fundamento en la fijación del litigio, resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1) Si la prohibición consagrada en la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF es una inhabilidad o una incompatibilidad, 2) Establecer si el demandado incurrió en la prohibición antes mencionada y en caso de encontrarse acreditado, si dicho comportamiento da lugar a declarar la nulidad del nombramiento –Decreto 838 de 2017-, y si el demandado debió abstenerse de participar en la convocatoria por no cumplir con las condiciones y requisitos del cargo por ser el director y representante legal del Fogafín para ese momento, y 3) Si se vulneraron los criterios de selección objetiva al no haberse establecido en la convocatoria reglas y criterios de selección claras así como el control de inhabilidades e incompatibilidades (…) el demandado no incurrió en la incompatibilidad establecida en la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF, puesto que no ejerció de manera concomitante los cargos de Superintendente Financiero y de director del Fogafín, ya que la renuncia a este último cargo se aceptó a partir del 22 de mayo de 2017. De otra parte, al tratarse la prohibición de una incompatibilidad, no había razones para que el demandado se abstuviera de participar en la convocatoria, puesto que lo que se prohíbe es la simultaneidad en el ejercicio de los dos cargos -Superintendente y representante

legal de una entidad vigilada-; como en este caso el demando renunció antes de su nombramiento y su posesión, no incurrió en la incompatibilidad deprecada (…) el cargo de Superintendente es un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual para proveerlo no se debe adelantar un concurso de méritos. Según el artículo 2.2.13.2.1 del Decreto 1083 de 2015 en la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de los niveles diferentes al técnico y al asistencial, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo. INHABILIDAD / INCOMPATIBILIDAD / PROHIBICIÓN – No podrá ser superintendente quien se desempeñe como director, administrador, representante legal o revisor fiscal de cualquier institución vigilada Se tiene que, tanto las inhabilidades como las incompatibilidades son prohibiciones, sin embargo tienen propósitos y finalidades diferentes: Las inhabilidades son aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella. Su objetivo es lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a

ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, esto es, que posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio. Las incompatibilidades son una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultáneamente las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos. Su objetivo es evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en concreto buscan que no se afecte la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad (…) Al leerse el encabezado de esta norma, se tiene que consagra ambos tipos de prohibiciones, esto es, inhabilidades e incompatibilidades del Superintendente Financiero. En este punto es necesario precisar que si bien la norma inicia con la frase “no podrá ser Superintendente Financiero”, lo cierto es que no puede perderse de vista que en los literales que contiene, menciona tanto inhabilidades como incompatibilidades, tal como se desprende de la letra a), por lo que de tal frase no puede entenderse que todos los casos corresponden a inhabilidades o impedimentos para el acceso al cargo. En este contexto, al leerse la letra b) se tiene que se trata de una incompatibilidad, al prohibir que se ejerzan simultáneamente los cargos de Superintendente Financiero y de director o representante legal de una institución vigilada. Lo anterior, toda vez que la

finalidad de esta prohibición es la propia de las incompatibilidades, que es evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, puesto que iría en contra del ordenamiento jurídico ser Superintendente y al mismo tiempo representante de una de las entidades a las que vigila. Entonces, la persona que desempeñe el cargo de Superintendente Financiero no podrá ser director o representante legal de alguna de las entidades vigiladas, por confluir intereses que no se pueden conciliar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diciembre siete (7) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00019-00

Actor: ROBERTO MAURICIO RODRÍGUEZ SAAVEDRA

Demandado: JORGE ALEXANDER CASTAÑO GUTIÉRREZ Asunto: NULIDAD ELECTORAL– FALLO Procede la Sala a resolver la demanda presentada por el señor Roberto Mauricio Rodríguez Saavedra, en su propio nombre, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto de elección del señor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez como Superintendente Financiero.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En la demanda, el actor solicitó lo siguiente1: 1 Folios 1 a 16. “I. SE DECLARE PRIMERO.- La nulidad del Decreto 838 del 22 de mayo de 2017,

publicado en el Diario Oficial 50.241 del mismo día, mes y año “por el cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Superintendencia Financiera” nombramiento que correspondió por decisión del señor Presidente de la República al doctor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez para el periodo que inició el 22 de mayo de 2017 y que concluye el 6 de agosto de 2018, en reemplazo del doctor Gerardo Hernández Correa. SEGUNDO.- Que se declare la nulidad del acta de posesión del doctor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez, en la que se acredita que se posesionó como Superintendente Financiero de Colombia. TERCERO.- Que se declare la nulidad del nombramiento del doctor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez como Superintendente Financiero para el periodo que inició el 22 de mayo de 2017 y que concluye el 6 de agosto de 2018. CUARTO.- Que como consecuencia de lo anterior, previa declaración de nulidad de la CONVOCATORIA PÚBLICA PARA EL CARGO DE SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA, el H. Consejo de Estado, Sección Quinta ordene efectuar un nuevo nombramiento conforme a lo normado por el decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015.”

2. Hechos El actor expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son los siguientes: Señaló que el 23 de marzo de 2017 se abrió la convocatoria pública para el cargo de Superintendente Financiero, para que las personas interesadas se postularan, de acuerdo con lo previsto en el decreto 1817 de 2015.

Agregó que la Presidencia de la República a través de su página web divulgó el acto de convocatoria, y el respectivo instructivo. De manera adicional advirtió que en el boletín 047 del 23 de mayo de 2017, se señalaron las bases del concurso, según el Ministerio de Hacienda. Indicó que por medio del Decreto 838 de 2017 se nombró al señor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez como Superintendente Financiero.

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante afirmó que con la expedición del acto acusado violó el Preámbulo y los artículos 2, 6, 29, 40, 83, 85, 123, 209 y 335 de la Constitución Política; 137 y 275 del CPACA; 3 de la Ley 489 de 1998; 90 de la Ley 795 de 2003; 34 de la ley 734 de 2002; 2 y 3 de la Ley 909 de 2004; 7 de la Ley 412 de 1997; y 5 de la Ley 190 de 1995.

Al respecto, sostuvo que el demandado al momento de la postulación e inscripción dentro de la convocatoria pública, se encontraba desempeñando como servidor público el cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín-. Afirmó que con lo anterior, desconoció lo normado en el artículo 6 y 209 de la Constitución en armonía con el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en el artículo 90 de la Ley 795 de 2003. Sostuvo que el demandado tomó posesión del cargo de Director del Fogafín el 1

de junio de 2016 y detentó esa calidad hasta pocos días de producirse el nombramiento de Superintendente Financiero. De otra parte, manifestó que el señor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez, al momento de la inscripción omitió información necesaria para que se hiciera el nombramiento al no indicar que desempeñaba el cargo de Director del Fogafín, con lo cual vulneró el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y el artículo 35 numeral 12 de la Ley 734 de 2002. Finalmente mencionó que en la convocatoria pública no se establecieron reglas y criterios de selección objetiva, de calificación de los aspirantes, de puntajes sobre la información reportada, y el control de inhabilidades e incompatibilidades.

4. Contestación de la demanda 4.1 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República A través de apoderado contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones2.

En primer lugar, afirmó que el señor Jorge Alexander Castaño Gutiérrez superó el análisis de cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, al haber acreditado sus títulos académicos, la experiencia mínima requerida y no pesar en su contra ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. Explicó que el señor Jorge Castaño ocupó el cargo de Director del Fogafín por designación del Presidente de la República, de manera que no hubo ocultamiento de información. Adujo que si bien es cierto que al momento de la inscripción el demandado ocupaba el cargo de Director del Fogafín, tal situación no implicaba la vulneración 2 Folios 202 a 2012. de alguna norma, por tratarse de una mera expectativa que no generaba derecho

alguno. Indicó que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la regulación aplicable están previstas para la designación en el cargo y no para el proceso de selección. Frente al punto, advirtió que la prohibición establecida en el la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSFse trata de una incompatibilidad y no de una inhabilidad. Agregó que las incompatibilidades no están erigidas como causal de anulación de actos electorales. Indicó que esa incompatibilidad en este caso no se produjo, puesto que el señor Castaño Gutiérrez ocupó la dirección del Fogafín hasta el 21 de mayo de 2017, y el 22 de mayo de ese año fue designado como Superintendente Financiero. De otra parte, explicó que las condiciones legales para la designación del Superintendente Financiero, las inhabilidades, incompatibilidades y todos los demás requisitos, están consagrados en la ley, por lo que no era necesario que el reglamento los repitiera. Finalmente propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 4.2. Jorge Alexander Castaño Gutiérrez. En nombre propio, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos3: En primer lugar interpuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control e improcedencia del medio de control de nulidad electoral. De otra parte sostuvo que la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF consagra una incompatibilidad y no una inhabilidad, en la medida en que determina la imposibilidad de detentar dos cargos de forma simultánea o

concomitante, esto es, el cargo de Superintendente Financiero y el de representante legal de una entidad vigilada por la Superintendencia. Mencionó que se desvinculó del Fogafín antes de su nombramiento como Superintendente, puesto que su renuencia fue aceptada a partir del 22 de mayo de 2017, por lo que fue titular de ese cargo hasta el 21 de mayo, y fue nombrado como Superintendente Financiero por medio del Decreto 838 del 22 de mayo de 2017. 3 Folios 252 a 263. Agregó que la simple aspiración a ser designado Superintendente no puede tornar en ilegal el decreto de nombramiento, por lo que en nada incide que hubiera desempeñado el cargo del Director del Fogafín, cuando se inscribió en la convocatoria pública, puesto que en ese momento solo tenía una mera expectativa. Explicó que las incompatibilidades no pueden afectar la legalidad de un acto electoral, por cuanto no disponen impedimentos de acceso al cargo sino prohibiciones en cuanto a su ejercicio, y por tanto la incompatibilidad se configura con el ejercicio del cargo y no con la simple aspiración a ocuparlo. Advirtió que en la inscripción para la convocatoria del cargo de Superintendente manifestó que se desempeñaba como Director y representante legal del Fogafín, por lo que no es cierto que haya ocultado información. Finalmente arguyó que la facultad discrecional del Presidente de la República para nombrar al Superintendente Financiero solo está limitada por el marco reglado de los requisitos que debe satisfacer el candidato, sin que sea necesario proveerlo por medio de concurso de méritos, tal como lo establece el artículo 2.2.13.2.3 del

decreto 1083 de 2015, para todos los cargos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Advirtió que por medio del Decreto 1817 de 2015, el Presidente adoptó medidas que contribuyeron a garantizar la competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia de los Superintendentes, fijando algunas condiciones especiales para su vinculación, permanencia y retiro del cargo, sin embargo no se modificó la naturaleza de libre nombramiento y remoción. Destacó que la finalidad de la convocatoria pública era generar publicidad para lograr una pluralidad de postulantes, pero no implicaba un proceso de selección y mucho menos un concurso de méritos. 4.3. Ministerio de Hacienda Por conducto de apoderada, esta entidad contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones4. Propuso las excepciones de falta de competencia e ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. De otra parte sostuvo que la convocatoria que se realizó por parte del Presidente de la República se encontraba en estricta armonía con los lineamientos que previó el ordenamiento jurídico. Precisó que el demandado reunió las calidades y requisitos constitucionales y legales de elegibilidad. 4 Folios 271 a 274. Así mismo, mencionó que no existe prueba de la infracción establecida en el numeral 12 del artículo 337 del EOSF.

5. Actuación procesal Por medio de auto del 13 de julio de 2017 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional5.

A través de proveído del 23 de agosto de 2017 se admitió la demanda, se negó la

medida cautelar solicitada y se ordenaron las notificaciones de rigor6. Mediante auto del 12 de octubre de 2017 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 283 de la Ley 1437 de 20117. Por auto del 19 de octubre de 2017, por petición del demandado, se fijó nueva fecha para la realización de la audiencia inicial8. El 30 de octubre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se desarrollaron las actividades propias de esta etapa procesal, entre ellas el saneamiento, pronunciamiento acerca de las excepciones, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. Se declararon no probadas las excepciones previas de ineptitud sustantiva de la demanda por incumplirse los requisitos establecidos en los numerales 2 y 4 del artículo 162 del CPACA y por indebida escogencia del medio de control. En cuanto a la excepción de improcedencia del medio de control de nulidad electoral cuando se sustenta en el régimen de incompatibilidades, se dijo que por no tener el carácter de previa, debía ser resuelta en la sentencia. El litigio fue fijado en los siguientes términos: “(…) Establecido lo anterior, la controversia en este proceso está circunscrita a determinar si con la expedición del acto demandado se vulneraron los artículos 2, 6, 29, 40, 83, 85, 123, 209 y 335 de la Constitución. De manera concreta hay lugar a determinar lo siguiente: 1) Si la prohibición consagrada en la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF es una inhabilidad o una

incompatibilidad, 2) Establecer si el demandado incurrió en la prohibición antes mencionada y en caso de encontrarse acreditado, si dicho comportamiento da lugar a declarar la nulidad del nombramiento –Decreto 838 de 2017-, y si el demandado debió abstenerse de participar en la convocatoria por no cumplir con las condiciones y requisitos del cargo por ser el director y representante legal del Fogafín para ese momento, y 3) Si se vulneraron los 5 Folio 41. 6 Folios 110 a 116. 7 Folio 318. 8 Folio 363. criterios de selección objetiva al no haberse establecido en la convocatoria reglas y criterios de selección claras así como el control de inhabilidades e incompatibilidades.” El día 15 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de pruebas de que trata el artículo 285 de la Ley 1437 de 2011, oportunidad en la que se practicaron las pruebas decretadas, y al considerar innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, según lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, se corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito.

6. Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante Insistió en los argumentos de la demanda9.

Solicitó que se envíen copias a la Fiscalía, toda vez que en su parecer el documento de liquidación de nómina del Fogafín no se ajusta a las normas de imperativo cumplimiento y refleja una presunta falsedad ideológica en documento público, así como tentativa de fraude procesal. De otra parte expuso que en este caso se presentó en cabeza del demandado

tanto la incompatibilidades del artículo 128 de la Constitución como la inhabilidad, razón por la cual se debe declarar la nulidad del Decreto 838 de 2017, evitando así que se siga sucediendo la vinculación irregular del accionado, más cuando estaría incurso en el delito de abuso de función pública. 6.2. Jorge Alexander Castaño Gutiérrez Presentó alegatos en los que reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda10. 6.3 Presidencia de la República Ratificó los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda11. 6.4 Ministerio de Hacienda Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda12.

7. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegado ante esta Corporación (E) rindió concepto en los siguientes términos13: 9 Folios 476 a 485. 10 Folios 466 a 475. 11 Folios 459 a 465. 12 Folios 456 a 458. 13 Folios 452 a 891.

Señaló que la prohibición establecida en la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF se trata de una incompatibilidad y no de una inhabilidad, puesto que implica la prohibición de desempeñar dos cargos a la misma vez. Indicó que al momento de la postulación al cargo, al demandado no le era aplicable la incompatibilidad, y para el momento de la posesión es claro que ya no ocupaba el cargo de Director del Fogafín. Agregó que no encuentra que con la convocatoria hecha se hubieran vulnerado los criterios de selección objetiva, puesto que en el mismo numeral 4 de la

convocatoria se dispuso que el aspirante debía verificar que cumpliera con las condiciones y requisitos para el cargo. Recordó que en este caso, el nombramiento es una facultad discrecional del Presidente, por lo que bastaba que el candidato cumpliera con los requisitos exigidos para el cargo y no estuviera inhabilitado o incurso en alguna causal de incompatibilidad. Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Según el numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13-4 del Acuerdo No. 58 de 1999, la Sección es competente para conocer este proceso, en única instancia.

2. Análisis de los cargos La Sala, con fundamento en la fijación del litigio, resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1) Si la prohibición consagrada en la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF es una inhabilidad o una incompatibilidad, 2) Establecer si el demandado incurrió en la prohibición antes mencionada y en caso de encontrarse acreditado, si dicho comportamiento da lugar a declarar la nulidad del nombramiento –Decreto 838 de 2017-, y si el demandado debió abstenerse de participar en la convocatoria por no cumplir con las condiciones y requisitos del cargo por ser el director y representante legal del Fogafín para ese momento, y 3) Si se vulneraron los criterios de selección objetiva al no haberse establecido en la convocatoria reglas y criterios de selección claras así como el control de inhabilidades e incompatibilidades.

Precisado lo anterior, se procederá a estudiar cada uno.

1. Diferencias entre inhabilidades e incompatibilidades y naturaleza de la prohibición establecida en la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del

EOSF. Sobre las inhabilidades la Corte Constitucional ha dicho: “(…) 5.2. Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de las personas que van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado14; en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado. En cuanto a la naturaleza de los regímenes de inhabilidades, la Corte15 ha señalado: “La expedición de un régimen de inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función pública en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha analizado en numerosa jurisprudencia esta Corporación, logra hacerse efectivo, precisamente, a través del desempeño de las funciones

públicas en esos términos de idoneidad, moralidad y probidad, pues de esta manera se asegura el cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o función fueron establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener en ese ejercicio”. 5.3. Para decidir sobre el asunto sometido a examen de la Sala es pertinente reiterar16 que en el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas17. En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño 14 Acerca de la naturaleza jurídica de las inhabilidades para contratar con el Estado pueden ser consultadas, entre otras, las Sentencias C-558 de 1994, C-221 de 1996, C-429 de 1997, C-532 de 2000 y C-188 de 2008. 15 Sentencia C-952 de 2001. 16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-798 de 2003. 17 En principio las inhabilidades impiden el acceso a la función pública, pero la naturaleza jurídica de las mismas permite hacer extensivas sus características a algunas situaciones en la cuales los particulares traban relaciones jurídicas con el Estado, como ocurre en el caso de la celebración de contratos regulada mediante la Ley 80 de 1993. futuro de funciones públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una

posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente.”18 De otra parte en cuanto al concepto de incompatibilidades esa Corporación sostuvo: “(…) Es bien sabido que la incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”19 En cuanto a la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades sostuvo: “(…) Resulta oportuno, para la decisión del problema jurídico que plantea la demanda, tener en cuenta la diferencia conceptual entre las nociones de inhabilidad e incompatibilidad, y las consecuencia jurídicas que de esta distinción provienen: La diferencia entre estos dos conceptos ha sido explicada por la Corte así: De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen

como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.”20. Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como “inelegibilidades”, es decir, como “hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o 18 C-353 de 2009 19 Sentencia C-181 de 1997 20 Sentencia C-558 de 1994. nombrado.”21 En esa medida, las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”22. Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambas tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables. La diferencia entre una y otra, a pesar de compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia C-564 de 199723: “…con las inhabilidades se

persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. // Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.”24 Visto el anterior recuento jurisprudencial, que sirve para guiar la decisión que haya de tomarse en el presente asunto, pasa la Corte a ocuparse de la prohibición contenida en la norma acusada, para establecer si ella consagra una inhabilidad o una incompatibilidad que respeten los parámetros constitucionales.”25 Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho26: “(…) 4. Diferencias entre calidades, inhabilidades e incompatibilidades Para efectos de resolver los planteamientos del apelante como primera medida, la Sala considera necesario aclarar que en materia de acceso a los cargos de elección popular unas son las calidades que deben reunir los candidatos para ser elegidos válidamente y otras son las causales de inhabilidad que los hacen inelegibles. En efecto, la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u 21 Sentencia 483 de 1998. 22 Sentencia C-181 de 1997. 23 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 24 Sentencia C-015 de 2004.

25 C-179 de 2005. 26 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 01 de diciembre de 2016, expediente 63001-23-33000-2015-00336-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. oficio, en tant