CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00024-00_20170914-2017

ADMISIÓN DE LA DEMANDA – Competencia / ADMISIÓN DE LA DEMANDA – Requisitos Compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162, para ello es del caso, verificar los anexos relacionados en el artículo 166 y la presentación de la demanda en este medio de control, dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 166 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Facultad del juez para decretarla / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (…) A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional. Ello, sin duda alguna, repercute

favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia en materia electoral / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No constituye prejuzgamiento Se colige respecto de la suspensión provisional del acto administrativo en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda (…) Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata (…) Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó.

ELECCIÓN MAGISTRADA CORTE CONSTITUCIONAL – Voto personal por

parte del Congreso / CONFLICTO DE INTERESES Al analizar el acto acusado y las normas invocadas como vulneradas la Sala observa que de acuerdo con el artículo 123.3 de la Ley 5 de 1992 el voto es personal, intransferible e indelegable, por ende el congresista que se encuentre en el recinto debe personalmente votar por cualquier opción y, sólo podrá excusarse, con autorización del presidente, conforme el artículo 124 de la Ley 5 de 1992 que establece: “cuando al verificarse una votación no haya estado presente en la primera decisión, o cuando en la discusión manifiesta tener conflicto de intereses con el asunto que se debate (…) Es preciso recordar que el voto se constituye en el principio que irradia de legitimidad el sistema democrático por ende se constituye en la manifestación de la libertad individual que comporta la selección de un candidato, entre varios posibles, según las preferencias del elector, decisión que se garantiza cuando éste es secreto, dado que asegura de quien lo ejerce, que su actuación será totalmente autónoma, sin presiones con la plena conciencia de que su elección, como ocurre en el caso del Congreso de la República, se ajusta a los parámetros de justicia y de bien común que rigen su actuar, situación que no se encuentra a esta instancia del proceso desconocida dado que no existe prueba como ya se señaló de la pre-marcación de las tarjetas electorales.

FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 – ARTICULO 123.3 / LEY 5 DE 1992

ARTICULO 124

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se probó daño emocional capaz de afectar la voluntad del elector para la

imposición de la medida / VIOLENCIA PSICOLÓGICA – Debe probarse que fue determinante Ahora bien, para que el juez electoral proceda a decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto de carácter electoral, no sólo debe verificar de manera objetiva la ocurrencia del hecho (elemento cualitativo), sino que debe proceder a determinar si tal irregularidad, tuvo la entidad suficiente para modificar el resultado (elemento cuantitativo) (…) Por manera que, si en el trámite de un proceso de nulidad electoral la parte demandante demuestra no solo que el acto electoral es producto de violencia y que ésta incide en el resultado, es deber del operador judicial mantener el orden jurídico y proceder a suspender provisionalmente los efectos del acto así concebido mientras se llega a la etapa de sentencia (…) Dicho de otra forma, la sola existencia de los mensajes, no es constitutiva de imposición de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, dado que los demandantes no aportaron prueba que con la expedición de dichos mensajes, el senador Armando Benedetti hubiera podido ocasionar un daño emocional capaz de perturbar la voluntad del elector, así como tampoco probaron la incidencia de dichas declaraciones en el resultado (…) Se debe recordar, que para que la violencia sicológica sea causal de suspensión provisional, debe probarse que fue determinante y por ende incidió en el ánimo de los electores lo que los llevó a decidir no conforme a su voluntad sino llevados por las presiones ejercidas, nublando éstas su libre albedrío viéndose afectada su independencia y libertad de escogencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00024-00

Actor: ÁLVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA y MARÍA FERNANDA

CABAL MOLINA

Demandado: DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA –MAGISTRADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Asunto: Nulidad Electoral – Auto que admite la demanda y estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado Procede la Sala a pronunciarse sobre: (i) la admisibilidad de la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección de Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional, realizada por el Senado de la República el 1 de junio de 2017; y, (ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda Los señores María Fernanda Cabal Molina y Álvaro Hernán Prada Artunduaga obrando en nombre propio, interpusieron demanda de nulidad electoral el 17 de julio de 20171 contra el acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional, realizada por el Senado de la República el 1 de junio de 20172, en la que formularon la siguiente pretensión: “Se declare la nulidad del acto de elección de la Doctora DIANA

CONSTANZA FAJARDO RIVERA {…}, como Magistrada de la Corte Constitucional realizada en sesión plenaria del Senado de la República del día 1º de junio de 2017,…” Los demandantes sustentaron su pretensión en los siguientes hechos: El 17 de mayo de 2017, la sala plena de la Corte Suprema de Justicia ternó a los doctores Diana Constanza Fajardo Rivera, Álvaro Andrés Motta Navas y Alejandro Ramelli Arteaga, con el fin que el Senado de la República eligiera de éstos el 1 Folios 1 a 19 del cuaderno No. 1. 2 En el escrito de demanda, los actores manifestaron que el 14 de junio de 2017, solicitaron al Secretario General del Senado de la República copia de la gaceta en la que se publicó la sesión del 1 de junio de 2017, donde se declaró la elección cuestionada. (folio 21 del cuaderno No. 1). En virtud de tal manifestación, la Magistrada Ponente en auto del 24 de julio de 2017, solicitó al mencionado secretario la remisión del acto demandado con la correspondiente publicación, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso final del artículo 166.1 de la Ley 1437 de 2011 (folio 37 y 37 anverso del cuaderno No. 1). El 27 de julio de 2017, el Secretario General del Senado de la República remitió certificación de la sesión del 1 de junio de 2017 e informó que a la fecha se encontraba en proceso de elaboración y publicación el acta de la plenaria. Sin embargo, a folio 36 del cuaderno No. 1 obra CD que contiene la sesión plenaria del Senado de la República del 1 de junio de

2017, en la que consta la declaratoria de la elección de la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera. reemplazo del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, como magistrado de la Corte Constitucional. Señalaron que en sesión plenaria del 1º de junio de 2017, el Senado de la República sometió a votación la terna enunciada, resultando elegida la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera con 48 votos. Asimismo manifestaron que el 2 de junio de 2017, la emisora WRadio, en la sección ¿Qué se estará preguntando María Isabel?, que inició sobre las 8:19 de la mañana y que duró cerca de 6 minutos, se dedicó a comentar la elección de la doctora Fajardo Rivera como magistrada de la Corte Constitucional. El periodista Lucas Pombo a partir del minuto 33:42 y hasta el minuto 33:55 informó a la audiencia que: “el Senador Roy Barreras a quien se le vio marcando los tarjetones de sus copartidarios, para no (sic) evitar disidencias frente a esta decisión del partido de la U concertada con el Presidente Santos, pues de votar por la candidata Diana Fajardo” (Audio disponible en el link: http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/como-votaron-losparlamentarios-para-elegir-a-diana-fajardo/20170602/oir/3481303.aspx ). Adujeron que el 30 de mayo de 2017 sobre las 5:12 pm, desde la cuenta de twitter @AABenedetti, de propiedad del senador del Partido de la U, Armando Benedetti, fue publicado un video acompañado del mensaje “¿Qué está en juego en

@SenadoGovCo en elección de nuevo magistrado de Corte Constitucional? Sin Diana Fajardo está en riesgo latente la paz”. El contenido del video es una declaración del senador Benedetti que contiene: “Mire para nadie es un secreto que el Presidente se equivocó al haber ternado al que hoy es Magistrado Bernal y lo ternó porque Juan Carlos Henao, Rector de la Universidad Externado, lo sugirió. Pero eso fue un error y ya a lo hecho pecho. Lo que no puede suceder eso es el próximo jueves, porque el próximo jueves está en vilo la democracia, en vilo la paz, en vilo el proceso de paz, Por qué? Porque si no se elige a la Doctora Diana Fajardo las FARC se van a tener que parar de la mesa porque el Estado le incumplió, y lo que va a suceder es que todos se van a tener que parar de la mesa porque el Gobierno también incumplió. Entonces es preponderante, muy pero muy importante que elijamos a Diana Fajardo que tiene filosofía liberal, que ha trabajado con los temas de proceso de paz, que le gusta el proceso de paz y no otras personas que significan otra cosa, con todo el respeto del mundo”. Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación Invocaron como normas violadas los artículos 40 y 258 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 25 y 23 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (infracción de las normas en que debía fundarse), en concordancia con los artículos 123.3 y 131.1 de la Ley 5 de 1992 y

el artículo 275.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Expusieron frente al cargo de infracción de las normas en que debería fundarse, que la elección de la demandada fue realizada con desconocimiento de lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 123 de la Ley 5 de 19923, al no tenerse en cuenta que el voto de los senadores es personal, intransferible e indelegable teniendo en cuenta que el senador Roy Barreras se tomó la libertad de marcarle los votos a algunos de sus colegas, con lo que se materializó la contravención a la norma señalada. Manifestaron que la elección cuestionada no se realizó de conformidad con el régimen de bancadas, esto es, a través de una directriz de cada agrupación política, por el contrario, dicha elección se fundamentó en lo normado en el artículo 131 de la Ley 5 de 19924, o sea, mediante voto secreto por tratarse de una elección de las que señala el numeral 1º ídem. Adujeron que al ejercer el derecho al sufragio, los senadores deben hacerlo de manera secreta, tal como lo impone el reglamento de la corporación, situación que se enmarca en uno de los deberes propios de su investidura, por cuanto, con ello se garantiza que el mencionado derecho provenga de su voluntad libre y no como ocurrió en el presente caso, como resultado de la pre-marcación de las tarjetas de votación. En lo concerniente al cargo de violencia psicológica contra los electores, establecieron que la misma se materializó con el mensaje trasmitido el 30 de mayo de 2017 por el senador Armando Benedetti, miembro de la dirección nacional del

Partido de la U y copresidente del mismo, en el que sostuvo que el proceso de paz se encontraba en riesgo de no escogerse a la doctora Diana Fajardo como magistrada de la Corte Constitucional, al respecto señaló: “(…) si no se elige a la Doctora Diana Fajardo las FARC se va a tener que parar de la mesa porque el Estado le incumplió, y lo que va a suceder es que todos se van a tener que parar de la mesa porque el Gobierno también incumplió”. Mencionaron que dicho mensaje produjo la reacción del Presidente del Senado, Mauricio Lizcano, quien mediante tweet del 31 de mayo de 2017 manifestó: “@AABenedetti debe respetar institucionalidad y candidatos @cconstitucional Senado tiene libertad de elegir y no actuará bajo presión FARC”. Puntualizaron que desde dichas cuentas de twitter se intercambiaron una serie de mensajes que no hicieron cosa diferente a revelar la intención de afectar la libertad de elegir de los Senadores de la República, por parte del congresista Armando Benedetti. De ello da muestra también, la declaración rendida en WRadio el 31 de mayo de 2017 [minuto 06:24] en la que el senador Benedetti Villaneda justifica su 3 Artículo 123. Reglas. En las votaciones cada Congresista debe tener en cuenta que: /…/

3. El voto es personal, intransferible e indelegable. /…/. 4 Artículo 131. Votación Secreta. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1431 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: No permite identificar la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones solo serán

procedentes cuando el número de votos recogidos no sean igual al de los votantes. Esta votación solo se presentará en los siguientes eventos: a) Cuando se deba hacer elección; postura basado en las posibles tentaciones de alguno de sus copartidarios de votar de manera diferente a la suya, situación que refleja abierto irrespeto por el derecho fundamental de elegir –artículo 40 de la Constitución Política. [http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/como-votaron-lospalamentarios-para-elegir-a-diana-fajardo/20170602/oir/3481303.aspx ] Insistieron que existió violencia en la elección enjuiciada dado que el Senador Benedetti lanzó una amenaza velada a los demás representantes justamente para reprimir su libertad en el voto, bajo el supuesto que si no se votaba en favor de la candidata Fajardo Rivera, las FARC se levantaban de la mesa de negociación. Finalizaron el escrito sustentando que tales irregularidades tienen la capacidad de incidir en el resultado dado que la votación fue: Diana Fajardo: 48 votos.

Álvaro Motta: 43 votos.

Alejandro Ramelli: 3 votos.

Nulos: 0 votos.

Válidos: 94 votos.

No votaron: 7 Senadores.

Un senador suspendido.

Total: 102 integrantes del Honorable Senado de la República.

En escrito del 18 de julio de 2017, el doctor Álvaro Hernán Prada Artunduaga adicionó la demanda respecto del acápite de pruebas5. 1.2. Solicitud de suspensión provisional Solicitaron los demandantes la suspensión provisional del acto de elección de

Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional, realizada por el Senado de la República el 1 de junio de 2017, al considerar que se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, esto es, los artículos 40 y 258 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 25 y 23 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 123.3 y 131.1 de la Ley 5 de 1992 y en contravención del artículo 275.1 de la Ley 1437 de 2011. Reiteraron los argumentos esgrimidos en el concepto de violación, para sustentar la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 1.2.1. Traslado de la solicitud de suspensión provisional 5 Folios 30 a 36 del cuaderno No. 1. Por auto de 8 de agosto de 20176, la Magistrada Ponente dispuso comunicar a la demandada, al Presidente del Senado de la República, a la Rama Judicial –Corte Suprema de Justiciapor intermedio del Presidente de la corporación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial y al Ministerio Público la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 4

del artículo 149 del mismo estatuto y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 58 del 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 –Reglamento del Consejo de Estado–. 2.2. Sobre la admisión de la demanda Compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162, para ello es del caso, verificar los anexos relacionados en el artículo 166 y la presentación de la demanda en este medio de control, dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 Ibídem, pues están debidamente designadas las partes, la pretensión fue formulada de manera clara y precisa, se narran los hechos en que se fundamenta, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, según criterio de los demandantes, la elección de la Magistrada de la Corte Constitucional está viciada de nulidad de conformidad con lo previsto en los artículos 137 y 275.1 de la 1437 de 2011, por presuntamente infringir las normas en que debería fundarse y la violencia psicológica que sufrieron los electores. Asimismo, es de anotar que: i) con la demanda se anexaron y solicitaron pruebas, ii) se suministraron las direcciones para las notificaciones personales de las

partes, y iii) la demanda puesta a consideración de la Sala cuenta con una única pretensión que como se mencionó está relacionada con la expedición del acto y la violencia psicológica. En el expediente obra CD7 que contiene el acto de elección llevado a cabo por los miembros de la Sesión Plenaria del Senado el 1º de junio de 2017, acompañado de la certificación del Secretario General del Senado de la República en la que 6 Folios 43 a 46 del cuaderno No. 1. 7 Folio 36 del cuaderno No. 1. hace constar que en la misma se eligió a la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional8, así como también señaló que el acta de plenaria No. 80 del 1 de junio de 2017, se encuentra en proceso de publicación9. En lo que respecta a la falta de publicación del acto acusado, se debe recordar que el literal a) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado. Es por ello que, el artículo 166.1 ídem, determinó que uno de los anexos que deben acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado. La anterior exigencia tiene una finalidad de dotar de seguridad la constatación del acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido

en que produzca efectos, no en el que la haga inane10,…”, no puede concebirse que tal requisito –constancia de publicaciónse constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral11, se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el Juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción. Se encuentra en el expediente, en medio magnético, copia de la gaceta No. 764 de 6 de septiembre de 201712, en la que consta la sesión plenaria del Senado de la República del 1º de junio de 2017 –acta No. 080-, a través de la cual se declaró electa a la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera como magistrada de la Corte Constitucional. Siendo así las cosas y teniendo en cuenta que la gaceta No. 764 es del 6 de septiembre de 201713 y la demanda con su adición se presentaron el 17 y 18 de julio de 2017 respectivamente, se advierte que ésta fue interpuesta en la oportunidad prevista en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 por ende se concluye que la demanda ha de admitirse. 2.3. Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 8 Folio 41 del cuaderno No. 1. 9 Folio 40 del cuaderno No. 1.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-1017 del 28 de noviembre de 2012. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 De conformidad con el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 que consagra el principio de integración normativa entre el proceso de nulidad electoral con las reglas de procedimiento general. 12 Folio 107 del cuaderno No. 1. 13 Ley 5 de 1992 artículo 36. Gaceta del Congreso. El Congreso pleno, el Senado y la Cámara de Representantes tendrán un órgano o medio oficial escrito de publicidad de sus actos, denominado Gaceta del Congreso. Los Secretarios de las Cámaras serán los directores de las secciones respectivas. Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional. Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 201114. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio15. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, 14 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y

necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 15 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…” A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto administrativo en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.16

Al respecto, la doctrina ha destacado17 que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones

invocadas como violadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida precautelar. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.1. Trámite de la solicitud de suspensión provisional en el caso bajo estudio En el texto de la demanda los actores solicitaron la suspensión provisional de los efectos del acto acusado18, para lo cual hicieron una breve exposición de los

16 Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001-03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate. 17 BENAVIDES. José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado d