CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00024-00_20180214-2018

ELECCIÓN DE MAGISTRADO DE CORTE CONSTITUCIONAL / AUDIENCIA INICIAL – Objeto / AUDIENCIA INICIAL – La ausencia de alguna de las partes no impide su realización / EXCEPCIONES MIXTAS – En materia electoral son aplicables las disposiciones del proceso ordinario La Consejera Ponente insistió en que la ausencia de alguno de los intervinientes que deba concurrir no impide la realización de la presente audiencia, de conformidad con lo señalado de forma expresa por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (…) El título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común (…) En consecuencia, debe decidirse en esta audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez, que la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo proceso, determinar si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 283 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 296 EXCEPCIONES – Previas y mixtas / EXCEPCIONES DE MÉRITO – Finalidad /

EXCEPCIONES DE MERITO – Diferencia entre las excepciones previas y

mixtas / CONCORDANCIA DEL ACTO DEMANDADO CON EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO - Inexistencia / VIOLENCIA SOBRE LOS ELECTORES – Inexistencia / IRREGULARIDADES EN EL ACTO DE ELECCIÓN - Inexistencia por supuesta injerencia del ejecutivo / EXCEPCIONES – No es procedente pronunciamiento sobre excepciones perentorias que buscan atacar el fondo del asunto Con la resolución de las excepciones previas y mixtas en la audiencia inicial se produce el saneamiento del proceso, dado que dichas figuras jurídicas tienen como finalidad controvertir la procedencia del medio de control en su etapa inicial teniendo como fundamento las irregularidades o vicios que pueda presentar la demanda, es decir, su razón de ser, es depurar el procedimiento y en último caso terminarlo de manera anticipada como ocurre por ejemplo, en el caso que se compruebe la ocurrencia de la caducidad del medio de control. Distinta es la finalidad de las excepciones de mérito, cuyo objetivo es discutir el fondo del asunto o el derecho controvertido para así extinguir totalmente las pretensiones del demandante, institución procesal que se sustenta en las pruebas aportadas por quien la alega y la cual debe ser decidida en la sentencia. Teniendo clara la diferencia existente entre las excepciones previas, mixtas y las de mérito, la Magistrada Ponente decide que en esta etapa procesal no es procedente hacer pronunciamiento alguno sobre las excepciones propuestas correspondientes a la concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico, la inexistencia de violencia sobre los electores y la inexistencia de irregularidades en el acto de

elección por la supuesta injerencia del ejecutivo en dicho acto, debido a que éstas tienen la connotación de ser excepciones perentorias que buscan atacar el fondo del asunto, esto es la pretensión principal del presente medio de control, lo que conlleva a que sea la Sala de decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al momento de proferir sentencia, la llamada a evaluar junto con el material probatorio obrante en el proceso la prosperidad de las mismas. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Caducidad de 30 días desde el día siguiente a la publicación del acto / EXCEPCION MIXTA – Caducidad / CADUCIDAD – No se puede contar desde la sesión al no ser un acto realizado en audiencia La caducidad se constituye como un fenómeno jurídico de carácter procesal que ocurre cuando quien se encuentra legitimado para presentar un medio de control deja vencer el término legalmente establecido por la ley, para acudir ante el juez competente y así lograr la definición de la controversia o litigio (…)Teniendo clara la noción de la caducidad, emana como necesario establecer el término legal que fuera establecido por el legislador para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral (…) Dicha preceptiva consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado cuando éste no sea declarado en audiencia pública. (…) la elección de los magistrados de la Corte Constitucional no se realiza en audiencia pública (…) De cara a lo anterior, se tiene que la sesión plenaria en la que resultó electa la Magistrada de la Corte Constitucional no es

calificada por la ley como una audiencia pública, ni tampoco se puede inferir que la sesión de elección tuvo dichas características y por ende no se puede contar la caducidad desde la celebración de la sesión.

FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2

CONSTANCIA DE PUBLICACIÓN DEL ACTO DEMANDADO / CADUCIDAD – Cuando no existe publicación se entiende que no ha iniciado a contarse su término ¿Cómo se cuenta la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando el acto no se publica conforme lo señala el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y el término de caducidad se encuentra excedido, si se conjura desde la expedición del acto enjuiciado? (…) al ser la publicación del acto un requisito sine qua non para empezar a contabilizar el término de caducidad, siempre que éste haya sido publicado en la forma prevista en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, se erige claro que el medio de control con radicado 2017-00029-00 fue presentado en término. Ello es así dado que cuando no existe publicación o ésta se presenta en forma diferente a la ordenada por la ley, se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo a causa de no cumplirse la condición establecida en el artículo 164.2 literal a de la Ley 1437 de 2011, esto es, el acto de publicidad en las condiciones allí previstas (…) frente al argumento de excepción mediante el cual

se debe entender que el acto fue suficientemente publicitado y por ende acaeció el fenómeno de caducidad al haberse fijado en la página web del Senado de la República, se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el que reguló de manera íntegra la forma de publicación de los actos de nombramiento y elección, por ende no pueden las partes pretender modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley. Lo anterior cobra importancia si se tiene en cuenta que el término de caducidad de un medio de control debe ser claro y unívoco, es decir, tanto la ciudadanía en general como el juez de la causa deben tener certeza de cuando empieza a contarse y si éste se encuentra vencido para accionar. Siendo así las cosas, si el plazo se deja sometido a cualquier acto de publicación distinto al legalmente establecido, se contraría la voluntad del legislador de dotar de certeza la contabilización de dicho lapso, el cual se encuentra unificado y por ende distante de cualquier consideración subjetiva de las partes y del mismo operador judicial. (…) En conclusión, sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber

legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1

PRUEBA TESTIMONIAL – Requisitos / PRUEBA TESTIMONIAL – En la petición debe expresarse el nombre y limitar los testimonios Teniendo en cuenta que la prueba testimonial no cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1564 de 2012, esto es, la expresión del nombre de los senadores asistentes a la sesión plenaria del 1º de junio de 2017 que participaron de la elección de la magistrada de la Corte Constitucional, no es viable su decreto, dado que el artículo 213 ídem , establece que si la petición probatoria cumple con los requisitos previamente señalados se decretará su práctica, situación que no ocurrió en el caso concreto. De igual manera, no sobra resaltar que dentro del presente proceso se decretan el testimonio de varios senadores asistentes a la sala plena en comento que, sin necesidad de que se convoque a toda la plenaria, atienden en todo caso el objeto de la prueba que fue solicitada de forma indebida por la parte actora. Así las cosas, la denegación de la prueba se dispone sin perjuicio de las demás pruebas testimoniales que de oficio requiera decretar este despacho con el fin de esclarecer la verdad –artículo 213 de la Ley 1437 de 2011-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 212

DESCONOCIMIENTO DE PRUEBA – Requisitos / DESCONOCIMIENTO DE

PRUEBA – No es procedente respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aduce ni de los documentos suscritos o manuscritos Para la procedencia del desconocimiento de una prueba se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Oportunidad: Esto es, en la misma oportunidad para formular la tacha de falsedad, lo cual tiene lugar en la contestación de la demanda cuando el documento a desconocer se aporte con la demanda, o, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. ii) Legitimación: La puede solicitar la parte a quien se le atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella o ésta frente a documentos emanados de terceros con carácter dispositivos o representativos. iii) Motivación: Quien desconozca el documento debe motivar y sustentar su petición. iv) Procedencia: cuando se cumplan los requisitos del artículo 272 del Código General del Proceso. Se debe tener en cuenta que esta figura no es procedente respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aduce, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte. Para el caso en concreto se tiene que se cumplen los requisitos normativos establecidos en el artículo 272 ídem (…) su fundamento para el desconocimiento es que no se sabe si el mismo fue editado o manipulado y, iv) el documento desconocido no contiene reproducciones de la voz ni la imagen de la parte demandada, así como tampoco se trata de un documento manuscrito o suscrito por ésta. Conforme con lo anteriormente expuesto, se colige que se cumplen los requisitos normativos establecidos en el artículo 272 de la Ley

1564 de 2012 para el desconocimiento del documento (...) Por ende se procederá en esta audiencia a correr traslado a la parte demandante de tal petición conforme lo ordena el inciso 3 del mencionado precepto; ello con el fin que aporte o solicite las prueba que considere pertinentes para establecer la autenticidad del documento desconocido (…) La consejera manifestó que revisado el expediente y la demanda de la señora Valencia, no había solicitud de prueba pericial, pero a folio 169 a 186 cuando descorre traslado de las excepciones, en el folio 185 solicita la práctica de una prueba pericial y procedió a leerlo. A continuación precisó que esa prueba, la que se menciona en el mencionado escrito, no tiene que ver con el video, sino con el fondo del asunto. Entonces en lo que se relaciona con la falta de veracidad frente a la autenticidad del documento que se desconoce, está claro, que la prueba pericial, sería impertinente, en la medida en que si no se logra demostrar la autenticidad, con esa prueba no es posible determinar autenticidad que es lo principal, por ello, el despacho, lo que ha procurado es que con la prueba de oficio, se pueda suplir la autenticidad de la grabación en cuestión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001 - 03 - 28 - 000 - 2017 - 00024 - 00

Actor: MARIA FERNANDA CABAL, PALOMA VALENCIA LASERNA

Demandado: DIANA CONSTANZA FAJARDO MAGISTRADA CORTE

CONSTITUCIONAL ACTA DE AUDIENCIA INICIAL Artículo 283 en concordancia con el 180 de la Ley 1437 de 2011 En Bogotá, D. C., a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018), a las 9:00 de la mañana (09:00 a.m.), día y hora señalados para celebrar la audiencia inicial que establece el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias No. 01 del Palacio de Justicia, la Magistrada Ponente Doctora Rocío Araújo Oñate y la Secretaria de la Sección Doctora Ethel Sariah Mariño Mesa, se constituyeron en audiencia pública dentro del proceso electoral con radicado No. 1001-03-28-0002017-00024-00 (acumulado), promovido por los señores María Fernanda Cabal Molina, Paloma Susana Valencia Laserna y Álvaro Hernán Prada Artunduaga, contra el acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera, como Magistrada de la Corte Constitucional, realizada en sesión plenaria del Senado de la República el 1º de junio de 2017. Presidió la audiencia la Magistrada Ponente doctora Rocío Araújo Oñate, quien manifestó que el objeto de la presente conforme al artículo 283 en concordancia con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es: i) verificar la asistencia, ii) hacer el reconocimiento de las personerías jurídicas, iii) decidir las excepciones previas y/o mixtas en caso que sean propuestas, iv) realizar el saneamiento del proceso, v)

fijar el objeto del litigio, vi) decretar las pruebas necesarias y, vii) fijar la fecha para la audiencia de pruebas. La Consejera Ponente insistió en que la ausencia de alguno de los intervinientes que deba concurrir no impide la realización de la presente audiencia, de conformidad con lo señalado de forma expresa por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

I. ASISTENTES Se dejó constancia por parte de la Secretaria de la Sección Quinta que a la

diligencia se hicieron presentes:

1. Parte demandante: - Juan Pablo Coy Navarro con cédula de ciudadanía 86.056.656 y tarjeta profesional 105.423 quien presentó poder otorgado por la senadora Paloma

Susana Valencia Laserna. No se hicieron presentes María Fernanda Cabal Molina, Paloma Susana Valencia Laserna y Álvaro Hernán Prada Artunduaga.

2. Parte demandada: - Carlos Eduardo Medellín Becerra identificado con la cédula de ciudadanía 19.460.352 y tarjeta profesional 96.623, como apoderado de la doctora Diana

Constanza Fajardo Rivera.

3. Ministerio Público - Laura Patricia Ospina Mejía, Procuradora Séptima Delegada encargada del Ministerio Público ante el Consejo de Estado.

4. Corte Suprema de Justicia - José Luis Barceló Camacho en su condición de presidente de la Corte

Suprema de Justicia.

5. Rama LegislativaSenado de la RepúblicaNo hubo concurrencia de ninguna parte ni de ningún representante.

II. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS Previa exhibición del poder presentado en esta audiencia, respecto del que las

partes y la agente del ministerio público manifestaron no tener comentario alguno. A continuación, la Magistrada Ponente reconoce personería al abogado Juan Pablo Coy Navarro con cédula de ciudadanía 86.056.656 y tarjeta profesional 105.423 como apoderado de la senadora Paloma Susana Valencia Laserna. De la decisión anterior, la Magistrada Ponente corrió traslado a las partes indicando que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procede el recurso de reposición. Los asistentes guardaron silencio. No existiendo recurso sobre el cual debiera pronunciarse, se continuó con la decisión de las excepciones.

III. DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS El título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral1. Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común.

Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ídem, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, institución jurídica que también se puede presentar en el proceso de nulidad electoral. En consecuencia, debe decidirse en esta audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las

normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez, que la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo proceso, determinar si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso. 3.1 Caso en concreto La magistrada ponente pone de presente a las partes e intervinientes las excepciones propuestas, así: 3.1.1 Radicado No. 2017-00024-00 1 Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011. Por medio de escrito radicado el 10 de octubre de 20172, a través de apoderado judicial, la demandada propuso las excepciones que denominó: i) Concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico y las normas en que debía fundarse –inexistencia de violación de los artículos 123.3 y 131 de la Ley 5 de 1992-. ii) Inexistencia de violencia sobre los electores. De las excepciones propuestas por la parte demandada, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a los demás sujetos procesales mediante aviso fijado entre el 17 y 19 de octubre de 20173. 3.1.2 Radicado No. 2017-00029-00 En escrito radicado el 15 de noviembre de 20174, a través de apoderado judicial, la demandada propuso las excepciones que denominó: i) Excepción mixta de caducidad de la acción. ii) Concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico y las

normas en que debía fundarse –inexistencia de violación de los artículos 123.3 y 131 de la Ley 5 de 1992-. iii) Inexistencia de irregularidades en el acto de elección de Diana Constanza Fajardo como Magistrada de la Corte Constitucional por supuesta injerencia del ejecutivo en dicha elección. De las excepciones propuestas por la parte demandada, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a los demás sujetos procesales, mediante aviso fijado entre el 22 y 24 de noviembre de 20175. En el término de traslado la parte demandante descorrió traslado de las excepciones propuestas oponiéndose a la prosperidad de las mismas6. 3.2 Pronunciamiento respecto de las excepciones Para efectos metodológicos se propone el estudio de las excepciones presentadas por la parte demandada en el siguiente orden: i) concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico y las normas en que debía fundarse –inexistencia de violación de los artículos 123.3 y 131 de la Ley 5 de 1992-, ii) inexistencia de violencia sobre los electores, iii) excepción mixta de caducidad de la acción y por último, iv) inexistencia de irregularidades en el acto de elección demandado por supuesta injerencia del ejecutivo. En ese orden, corresponde señalar que la parte accionada propuso en su escrito de contestación de la demanda, excepciones que revisten el carácter de mixtas 2 Folios 147 a 168 del cuaderno No. 1. 3 Folios 169 y 170 del cuaderno No. 1. 4 Folios 111 a 141 del cuaderno No. 1.

5 Folios 167 y 168 del cuaderno No. 1. 6 Folios 169 a 186 del cuaderno No. 1. como lo es la caducidad del medio de control y de mérito como son la concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico y las normas en que debía fundarse, la inexistencia de violencia sobre los electores y la inexistencia de irregularidades en el acto de elección por la supuesta injerencia del ejecutivo. 3.2.1 Excepciones de mérito Como se estableció anteriormente, el artículo 180.6 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en la audiencia inicial se deberán resolver “…de oficio o a petición de parte, (…) las excepciones previas y [mixtas como son] las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.” Ello es así por cuanto con la resolución de las excepciones previas y mixtas7 en la audiencia inicial se produce el saneamiento del proceso, dado que dichas figuras jurídicas tienen como finalidad controvertir la procedencia del medio de control en su etapa inicial8 teniendo como fundamento las irregularidades o vicios que pueda presentar la demanda, es decir, su razón de ser, es depurar el procedimiento y en último caso terminarlo de manera anticipada como ocurre por ejemplo, en el caso que se compruebe la ocurrencia de la caducidad del medio de control9. Distinta es la finalidad de las excepciones de mérito, cuyo objetivo es discutir el fondo del asunto o el derecho controvertido para así extinguir totalmente las pretensiones del demandante, institución procesal que se sustenta en las pruebas aportadas por quien la alega y la cual debe ser decidida en la sentencia.

Teniendo clara la diferencia existente entre las excepciones previas, mixtas y las de mérito, la Magistrada Ponente decide que en esta etapa procesal no es procedente hacer pronunciamiento alguno sobre las excepciones propuestas correspondientes a la concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico, la inexistencia de violencia sobre los electores y la inexistencia de irregularidades en el acto de elección por la supuesta injerencia del ejecutivo en dicho acto, debido a que éstas tienen la connotación de ser excepciones perentorias que buscan atacar el fondo del asunto, esto es la pretensión principal del presente medio de control, lo que conlleva a que sea la Sala de decisión de la 7 Tomado de http://www.icdp.org.co/revista/articulos/18-19/9-%20EXCEPCIONES%20DE%20MERITO %20QUE%20SE%20PUEDEN%20PROPONER%20COMO%20PREVIAS.pdf León José Jaramillo Zuleta, excepciones de mérito que se pueden proponer como previas, Por su parte el Doctor Hernán Fabio López, quien trae un exhaustivo resumen y agudos interrogantes sobre el tema en su obra, precisa que se denominan excepciones "mixtas", apoyado en Couture, pero sin desconocerles su carácter de excepciones perentorias: "Así se denominan ciertas excepciones que, siendo por su naturaleza estrictamente perentorias, se les dará el trámite de las excepciones previas: de ahí su nombre de mixtas. 8 El artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, señala que la etapa inicial del proceso contencioso administrativo es desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.

9 Corte Constitucional, sentencia de C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P: Rodrigo Escobar Gil, radicado No. D-3388: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. Negrillas propias. Sección Quinta del Consejo de Estado, al momento de proferir sentencia, la llamada a evaluar junto con el material probatorio obrante en el proceso la prosperidad de las mismas. 3.2.2 Excepción mixta –caducidad del medio de controlEn escrito de contestación de la demanda dentro del radicado 2017-00029-00, la parte demandada señaló que se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 el acto electoral enjuiciado sólo puede ser controvertido ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, si el medio de control se ejerce dentro de los 30 días, siguientes a su publicación. Adujo el apoderado judicial de la demandada que si bien es cierto dicho plazo se encuentra sujeto a la publicación del acto electoral, también es cierto que los términos de caducidad son de orden público, irrenunciables e inmodificables, por ende las partes no pueden pactar su modificación y mucho menos dicho lapso puede estar sujeto a la decisión de un órgano ajeno al debate procesal. Sostuvo que no tendría sentido que si la publicación de un acto se produce uno o dos años después de expedido, sea a partir de allí que se cuente la caducidad, pues con ello se contraría la seguridad y la estabilidad jurídica, máxime en un caso como en el presente que resultó notoria la elección de la demandada, dado que se publicó no solo en la página web del Senado de la República, sino también fue un acontecimiento que fue publicitado en los diferentes medios de comunicación. En razón de lo anterior, manifestó que la publicación en el diario oficial o en la respectiva gaceta del acto administrativo no puede alterar los términos de caducidad dado que ello sería dar al traste con la ley por la sola voluntad de un órgano que define el momento de su publicación. 3.2.3 Decisión en el caso en concreto La caducidad se constituye como un fenómeno jurídico de carácter procesal que ocurre cuando quien se encuentra legitimado para presentar un medio de control deja vencer el término legalmente establecido por la ley, para acudir ante el juez competente y así lograr la definición de la controversia o litigio.

En este sentido, la Corte Constitucional la definió como: “[…] el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.”10 Teniendo clara la noción de la caducidad, emana como necesario establecer el término legal que fuera establecido por el legislador para el ejercicio del medio de 10 Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expediente No. D-9369 control de nulidad electoral. Al respecto, el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 preceptuó: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: /…/

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;…”. Dicha preceptiva consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente

a la publicación del acto acusado cuando éste no sea declarado en audiencia pública. De acuerdo con lo previsto en el artículo 136 de la Ley 5 de 1992 que trata sobre el procedimiento en casos de elección, en concordancia con el artículo 85 de la misma ley, se tiene que la elección de los magistrados de la Corte Constitucional no se realiza en audiencia pública. En el caso en concreto se tiene a folio 150 del expediente con radicado 2017-00029-00, -gaceta 764 del 6 de septiembre de 2017-, en la cual consta la interpelación del senador Daniel Alberto Cabrales Castillo, en la que señala: “Señor Presidente, aplaudo la decisión suya de sacar a todo el que no sea senador de esta sesión para elegir al magistrado…”. De cara a lo anterior, se tiene que la sesión plenaria en la que resultó electa la Magistrada de la Corte Constitucional no es calificada por la ley como una audiencia pública, ni tampoco se puede inferir que la sesión de elección tuvo dichas características y por ende no se puede contar la caducidad desde la celebración de la sesión. Ahora bien, como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado. La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto

debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane11,…”, no puede concebirse que tal requisito –cons