CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00024-00_20180712-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan las pretensiones de nulidad de elección de magistrada de la Corte Constitucional / VIOLENCIA MORAL – Falta de pruebas que demuestren intervención en la voluntad Del estudio del presente cargo la Sala Electoral puede concluir sin ambages que no existió la pretendida infracción de la norma superior, esto es, de los artículos 123 y 131 de la Ley 5 de 1992 y demás preceptos normativos invocados, al encontrar que no se logró demostrar que hubiera vulneración al principio del voto secreto; por otro lado, tampoco se acredito que el ejercicio del sufragio en el presente caso dejara de ser personal, intransferible e indelegable por coacción en la selección de quien habría de ser elegida. En razón de ello, se negará la procedencia de la nulidad deprecada para este caso en concreto. (…) Indicaron los accionantes que se materializó en el presente proceso de elección la causal de nulidad del acto electoral contemplada en el artículo 275.1 de la Ley 1437 de 2011, por los señalamientos hechos por el Senador Armando Benedetti en redes sociales, en los que manifestó que de no elegirse a la ahora demandada, los miembros de las FARC se levantarían de la mesa de negociación. (…)Es así como, la violencia moral o sicológica se enmarca dentro de todo acto de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener un resultado, que no implican el despliegue de fuerza física, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto

agresor, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados (…) A la luz de la jurisprudencia vigente de esta Sala Electoral, se impone hacer el estudio detallado del presente caso, y, de encontrarse objetivamente la concurrencia de estos elementos constitutivos de la causal, se procederá a analizar la incidencia del vicio en el resultado. De lo contrario, se despachará negativamente (…) Se impone en este caso determinar, que la parte actora no probó que con las manifestaciones del Senador Benedetti Villaneda se afectara la voluntad de los Senadores electores que conllevara a la alteración del resultado final, elemento necesario para la procedencia del estudio de la presente causal de nulidad. (…) Resulta importante mencionar, que quien soporta su demanda en la causal de violencia sicológica, debe probar que la presión ejercida es de tal envergadura que hizo que la voluntad del elector fuera mermada, al punto de cambiar su opción de voto por la pretendida por el opresor, situación que para el caso en concreto no quedó demostrada como se dedujo del análisis de las pruebas legalmente allegadas al expediente. TARJETA ELECTORAL - el acto de un elector de romper la tarjeta electoral por sí solo no se erige como un vicio de nulidad Sea lo primero señalar, que en este caso en concreto no existe prueba que el documento que rompiera el Senador Musa Besaile fuera la tarjeta electoral marcada; sin embargo, se debe resaltar que que debe afectar el acto definitivo de elección, ello por cuanto tal acción se puede presentar en el evento en que éste

se equivoque en la marcación de la misma, por cambio de parecer, por haber hecho una marcación errónea que pudiera invalidar su voto, entre otros supuestos que no pueden ser tenidas como “destrucción” en estricto sentido. (…) La jurisprudencia de la Sala Electoral, se ha referido a la destrucción como la actividad positiva de dañar el material electoral con el fin de impedir que los votantes se manifiesten o, habiéndose manifestado, que no se pueda concretar su voluntad a través del escrutinio (…) Tal mandato conlleva consigo dos aspectos: i) desde la óptica del elector: al ser un derecho, se constituye en un elemento de libre disposición, en tanto obedecerá a su libre albedrío si da a conocer el sentido de su voto y, ii) desde la óptica institucional: implica que al erigirse el secreto del voto el Estado desarrollar los mecanismos necesarios para impedir que las demás personas conozcan la orientación del sufragio de tal manera que se proteja la libertad del elector. Ello implica un sistema de protección al elector dentro de la reglamentación del procedimiento electoral que blinde la libre expresión de la voluntad del elector. (…) De otro lado, la Sección Quinta del Consejo de Estado, resalta la importancia del principio del voto secreto en los procesos electorales el cual se encuentra establecido en los tratados y herramientas internacionales suscritos por la República de Colombia y en virtud de lo previsto en el artículo 93 Superior, éstos hacen parte del orden interno, por ser este elemento núcleo central del derecho de elegir previsto en el artículo 40 de la Carta (…) Se advierte,

por demás, que tanto los Senadores que rindieron testimonio como el Secretario General del Congreso, que manifestaron que no existe un procedimiento estandarizado de elección, por ende, unas veces se hace a través de papeleta y otras cada elector determina su voluntad por el medio que considere conveniente, esto es, a mano alzada, por un documento pre-elaborado entregado por cada campaña o cualquier otra forma de marcación. (…) De conformidad con los cargos propuestos en la demanda, se tiene que no existe mérito para declarar la nulidad del acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional, conforme los cargos planteados en las demandas acumuladas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00024-00

Actor: ÁLVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA Y OTROS.

Demandado: DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA COMO MAGISTRADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Asunto: Nulidad Electoral – Sentencia de única instancia.

Procede la Sala a resolver las demandas de nulidad electoral presentadas por los señores Álvaro Hernán Prada Artunduaga, María Fernanda Cabal Molina y Paloma Susana Valencia Laserna, contra el acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional, realizada por el

Senado de la República el 1º de junio de 2017.

I. ANTECEDENTES

2

1. Las demandas 1.1 Expediente 2017-00024-00

Los señores María Fernanda Cabal Molina y Álvaro Hernán Prada Artunduaga obrando en nombre propio, interpusieron demanda de nulidad electoral el 17 de julio de 20171 contra el acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera como Magistrada de la Corte Constitucional, realizada por el Senado de la República el 1º de junio de 20172, en la que formularon la siguiente pretensión: “Se declare la nulidad del acto de elección de la Doctora DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA {…}, como Magistrada de la Corte Constitucional realizada en sesión plenaria del Senado de la República del día 1º de junio de 2017,…” 1.1.1 Hechos expuestos Señalaron los demandantes que en la sesión plenaria del 1º de junio de 2017, el Senado de la República sometió a votación la terna compuesta por los doctores Diana Constanza Fajardo Rivera, Álvaro Andrés Motta Navas y Alejandro Ramelli Arteaga, resultando elegida la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera con 48 votos. Manifestaron que el 2 de junio de 2017, la emisora La W Radio, en la sección ¿Qué se estará preguntando María Isabel?, que inició sobre las 8:19 de la mañana y que duró cerca de 6 minutos, se dedicó a comentar la elección de la doctora Fajardo Rivera como magistrada de la Corte Constitucional. El periodista

Lucas Pombo a partir del minuto 33:42 y hasta el minuto 33:55 informó a la audiencia que: “el Senador Roy Barreras a quien se le vio marcando los tarjetones de sus copartidarios, para no (sic) evitar disidencias frente a esta decisión del partido de la U concertada con el Presidente Santos, pues de votar 1 Folios 1 a 19 del cuaderno No. 1. 2 En el escrito de demanda, los actores manifestaron que el 14 de junio de 2017, solicitaron al Secretario General del Senado de la República copia de la gaceta en la que se publicó la sesión del 1 de junio de 2017, donde se declaró la elección cuestionada. (folio 21 del cuaderno No. 1). En virtud de tal manifestación, la Magistrada Ponente en auto del 24 de julio de 2017, solicitó al mencionado secretario la remisión del acto demandado con la correspondiente publicación, en cumplimiento de lo ordenado en el inciso final del artículo 166.1 de la Ley 1437 de 2011 (folio 37 y 37 anverso del cuaderno No. 1). El 27 de julio de 2017, el Secretario General del Senado de la República remitió certificación de la sesión del 1 de junio de 2017 e informó que a la fecha se encontraba en proceso de elaboración y publicación el acta de la plenaria. Sin embargo, a folio 36 del cuaderno No. 1 obra CD que contiene la sesión plenaria del Senado de la República del 1 de junio de 2017, en la que consta la declaratoria de la elección de la doctora Diana Constanza Fajardo

Rivera. 3 por la candidata Diana Fajardo” (Audio disponible en el link: http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/como-votaron-losparlamentarios-para-elegir-a-diana-fajardo/20170602/oir/3481303.aspx ). Aunado a lo anterior, adujeron que el 30 de mayo de 2017 previo a la elección, sobre las 5:12 p. m., desde la cuenta de twitter @AABenedetti, de propiedad del Senador del Partido de la U, Armando Benedetti, fue publicado un video acompañado del mensaje “¿Qué está en juego en @SenadoGovCo en elección de nuevo magistrado de Corte Constitucional? Sin Diana Fajardo está en riesgo latente la paz”. El contenido del video es una declaración del Senador Benedetti que contempla: “Mire para nadie es un secreto que el Presidente se equivocó al haber ternado al que hoy es Magistrado Bernal y lo ternó porque Juan Carlos Henao, Rector de la Universidad Externado, lo sugirió. Pero eso fue un error y ya a lo hecho pecho. Lo que no puede suceder eso es el próximo jueves, porque el próximo jueves está en vilo la democracia, en vilo la paz, en vilo el proceso de paz, Por qué? Porque si no se elige a la Doctora Diana Fajardo las FARC se van a tener que parar de la mesa porque el Estado le incumplió, y lo que va a suceder es que todos se van a tener que parar de la mesa porque el Gobierno también incumplió. Entonces es preponderante, muy pero muy importante que elijamos a Diana Fajardo que tiene filosofía liberal, que ha trabajado con los temas de proceso de

paz, que le gusta el proceso de paz y no otras personas que significan otra cosa, con todo el respeto del mundo”. 1.1.2 Normas violadas y concepto de la violación Invocaron como normas violadas los artículos 40 y 258 de la Constitución Política, el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (infracción de las normas en que debía fundarse), en concordancia con los artículos 123.3 y 131.1 de la Ley 5 de 1992 y el artículo 275.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Expusieron frente al cargo de infracción de las normas en que debería fundarse, que la elección de la demandada fue realizada con desconocimiento de lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 123 de la Ley 5 de 19923, al no tenerse en cuenta que el voto de los Senadores es personal, intransferible e indelegable dado que el Senador Roy Barreras se tomó la libertad de marcarle los votos a algunos de sus colegas, con lo que se materializó la contravención a la norma señalada. 3 Artículo 123. Reglas. En las votaciones cada Congresista debe tener en cuenta que: /…/ 3) El voto es personal, intransferible e indelegable. 4 Manifestaron que la elección cuestionada no se realizó de conformidad con el régimen de bancadas, esto es, a través de una directriz de cada agrupación política, por el contrario, dicha elección se fundamentó en lo normado en el artículo 131 de la Ley 5 de 19924, o sea, mediante voto secreto por tratarse de una elección de las que señala el numeral 1º de la misma ley.

En lo concerniente al cargo de violencia psicológica contra los electores, establecieron que la misma se materializó con el mensaje trasmitido el 30 de mayo de 2017 por el Senador Armando Benedetti, miembro de la dirección nacional del Partido de la U y copresidente del mismo, en el que sostuvo que el proceso de paz se encontraba en riesgo de no escogerse a la doctora Diana Fajardo como magistrada de la Corte Constitucional, al respecto señaló: “(…) si no se elige a la Doctora Diana Fajardo las FARC se va a tener que parar de la mesa porque el Estado le incumplió, y lo que va a suceder es que todos se van a tener que parar de la mesa porque el Gobierno también incumplió”. Mencionaron que dicho mensaje produjo la reacción del Presidente del Senado, Mauricio Lizcano, quien mediante tweet del 31 de mayo de 2017 manifestó: “@AABenedetti debe respetar institucionalidad y candidatos @cconstitucional Senado tiene libertad de elegir y no actuará bajo presión FARC”. Puntualizaron que desde dichas cuentas de twitter se intercambiaron una serie de mensajes que no hicieron cosa diferente a revelar la intención de afectar la libertad de elegir de los Senadores de la República, por parte del congresista Armando Benedetti. De ello da muestra también, la declaración rendida en W Radio el 31 de mayo de 2017 [minuto 06:24] en la que el Senador Benedetti Villaneda justifica su postura basado en las posibles tentaciones de alguno de sus copartidarios de votar de manera diferente a la suya, situación que refleja abierto

irrespeto por el derecho fundamental de elegir –artículo 40 de la Constitución Política. [http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/como-votaron-lospalamentarios-para-elegir-a-diana-fajardo/20170602/oir/3481303.aspx ] Finalizaron su argumento sustentando que tales irregularidades tienen la capacidad de incidir en el resultado dado que la votación fue el siguiente: Diana Fajardo 48 votos, Álvaro Motta 43 votos, Alejandro Ramelli 3 votos, nulos 0 votos, válidos 94 votos, no votaron 7 Senadores y un Senador suspendido, para un total de 102 integrantes del Senado de la República. 1.1.3 Actuaciones procesales 4 Artículo 131. Votación Secreta. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1431 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: No permite identificar la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones solo serán procedentes cuando el número de votos recogidos no sean igual al de los votantes. Esta votación solo se presentará en los siguientes eventos: a) Cuando se deba hacer elección; 5 1.1.3.1 Admisión de la demanda y decreto de medida cautelar El 14 de septiembre de 20175, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado respecto del cargo de infracción de las normas en que debía fundarse (artículo 123.3 de la Ley 5 de 1992), se estableció que a esa instancia del proceso no obraba prueba en el plenario que indicara que el

Senador Roy Barreras efectivamente marcara las tarjetas electorales de los miembros de su bancada y por ende que los electores no hubiesen votado de manera personal, por el contrario, del análisis del CD que obra a folio 36 del cuaderno No. 1, contentivo de la sesión plenaria del 1º de junio de 2017, en la que resultó electa la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera, no se evidenció actuación alguna por parte del Senador Barreras tendiente a marcar las tarjetas electorales de otros Senadores y, que éstos posterior a ello las hayan depositado en la urna dispuesta para tal fin. Tampoco se pudo establecer con los documentos aportados a esa instancia procesal, que en el trámite de las votaciones de la sesión plenaria del Senado de la República para la escogencia del magistrado de la Corte Constitucional que reemplazaría al doctor Vargas Silva, se hubiera desconocido el secreto al voto, dado que, no obraba prueba de la existencia de tarjetas pre-marcadas en favor de uno u otro candidato a dicho cargo que hiciera develar la intención del sufragio de los electores. En cuanto al cargo de violencia sicológica se estableció que si bien existían documentos que demostraban a esa instancia que el Senador Armando Benedetti dictó comunicados tendientes a que el Senado de la República eligiera a la doctora Diana Constanza Fajardo Rivera como magistrada de la Corte Constitucional, dado que de no ser así, se pondría en riesgo el proceso de paz por incumplimiento a las FARC, lo cierto es que no se allegó prueba que la sola manifestación hecha por el congresista tuviera la entidad suficiente para alterar el

ánimo de los electores y por ende su decisión. 1.1.3.2 Contestación de la demanda por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia 5 Folios 109 a 120 del cuaderno No. 1. 6 En escrito del 2 de octubre de 20176, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, contestó la demanda indicando que la corporación judicial intervino en el proceso de elección, únicamente en lo que atañe a la conformación de la terna de la cual el Senado de la República eligió el 1º de junio de esa misma anualidad a la ahora demandada, actuación que en el presente medio de control no fue cuestionada. Por otra parte manifestó que no cuenta con conocimiento de la ocurrencia de los vicios endilgados al acto electoral enjuiciado. 1.1.3.3 Contestación de demanda por parte de la Magistrada Diana Constanza Fajardo Rivera El 10 de octubre de 20177, el apoderado judicial de la demandada contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones proponiendo las siguientes excepciones8: - Concordancia del acto demandado con el ordenamiento jurídico y las normas en que debía fundarse –Inexistencia de violación de los artículos 123.3, 131, 136 de la Ley 5 de 1992: al respecto manifestó que no se desconoció en el proceso de elección el secreto del voto de los electores dado que en el marco eleccionario se dieron las garantías para la preservación de tal principio, distinto es que el votante haga pública y manifieste abiertamente su orientación política y el sentido o la intención de su voto.

Por otra parte adujo que el proceso eleccionario respetó el artículo 136 de la Ley 5 de 1992, toda vez que se entregaron las tarjetas electorales y las mismas fueron depositadas por los Senadores en orden de llamado (orden alfabético) en la urna dispuesta para tal fin. En ninguna parte del proceso los miembros de la comisión escrutadora manifestaron que en el transcurso de las votaciones se presentaran irregularidades, por ende, no se registró en el acta la ocurrencia de anomalía alguna que ameritara la suspensión o repetición del proceso de elección. 6 Folios 144 a 146 del cuaderno No. 1. 7 Folios 147 a 168 del cuaderno No. 1. 8 De las excepciones propuestas en la demanda la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a las partes mediante aviso del 13 de octubre de 2017 (Folio 169 del cuaderno No. 1). 7 De otra parte, en cuanto a la posible injerencia de los Senadores Armando Benedetti y Roy Barreras en la voluntad de los electores, no obra prueba en el expediente que ello se materializara, por el contrario se puede constatar que la elección se llevó a cabo con normalidad y que cada Senador votante se acercó de manera individual a la urna sin presión alguna. - Inexistencia de violencia: este cargo se fundamentó en que el Senador Benedetti Villaneda el 31 de mayo de 2017, en su cuenta de twitter publicó su intención de voto en favor de la demandada y a su vez señaló que de no ganar su candidata las Farc se pararían de la mesa de negociación por incumplimiento del

gobierno. Adujo la defensa de la demandada que en este caso no se configuran los elementos de la violencia sicológica o física sobre los electores, dado que: i) las manifestaciones del Senador Benedetti no son más que opiniones de carácter personal y político, ii) materialmente en el expediente no se encuentra prueba de cuáles fueron los Senadores que votaron por la magistrada Fajardo Rivera y si alguno de ellos lo hizo coaccionado, iii) en razón de lo anterior, no existe prueba que la manifestación del Senador hubiese trascendido de tal forma que hubiera alterado la voluntad de los electores. 1.1.4 Acumulación Mediante auto del 23 de octubre de 20179, la Magistrada conductora del proceso, ordenó mantener el expediente en Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mientras llegaba la oportunidad procesal para decidir lo correspondiente a la acumulación de los procesos dirigidos contra la elección de la Magistrada de la Corte Constitucional, doctora Diana Constanza Fajardo Rivera. 1.2 Expediente 2017-00029-00 A través de demanda presentada el 30 de agosto de 201710, la señora Paloma Susana Valencia Laserna, en nombre propio, solicitó que se declare la nulidad del acto de elección de Diana Constanza Fajardo Rivera, como Magistrada de la Corte Constitucional realizada en sesión plenaria del Senado de la República el 1º de junio de 2017, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 9 Folio 173 del cuaderno No. 1. 10 Ver folios 1 a 15 del cuaderno No. 1.

8 “1. Que se reconozca que el procedimiento de elección al cargo de magistrado de la Corte Constitucional, de la terna conformada por DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA, ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS y ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA, se realizó violando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 123 y el artículo 131 de la Ley 5ª de 1992.

2. Como consecuencia de lo anterior, que se declare la nulidad de la elección de DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA, como magistrada de la Corte Constitucional, efectuada por el Senado de la República, en la sesión plenaria del día primero (1º) de junio de 2017”. 1.2.1 Hechos expuestos La elección de la demandada estuvo permeada de innumerables irregularidades que afectaron de manera directa el voto secreto de varios Senadores lo que, a su juicio, produjo un resultado ilegítimo en dicha elección.

Basada en transcripciones de la sentencia C-1017 de 2012, en la cual, la Corte Constitucional estableció la estrecha relación que existe entre la votación secreta en el ejercicio de la función electoral por parte de los congresistas y la teoría de la representación, puesto que se busca que la elección se realice con plena autonomía y de manera libre y voluntaria, para alcanzar el bien común. Con fundamento en la sentencia de 25 de junio de 2014 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la elección de Alberto Rojas Ríos como magistrado de la Corte Constitucional, según la cual la violación

del principio del voto secreto es causal de nulidad del acto de elección siempre que su observancia sea obligatoria y su desconocimiento sea determinante en el resultado. En consecuencia, aseguró que el acto de elección de Diana Fajardo es nulo, “toda vez que se violó la regla de sigilo electoral y su inobservancia es de tal entidad que alteró el resultado y condujo a su nombramiento, toda vez (sic) se exigió a senadores mostrar su voto, como puede apreciase en el video publicado en YouTube, denominado “fraude en elección de la magistrada Diana Fajardo” que se anexa como prueba, con lo cual se aseguró la elección de la doctora DIANA FAJARDO. La cual es magistrada porque se vulneró el voto secreto”. Adujo que se realizó campaña a través de diversos medios de comunicación previa a la elección en la que se dijo que la principal política del gobierno fracasaría si Fajardo Rivera no era elegida, sino que se indujo a su elección, con lo cual se constituyó un nombramiento sesgado porque el voto no cumplió con el único requisito establecido en la ley la reserva. Aseguró que “tal como lo argumentó el senador Fernando Nicolás Araujo en su constancia… los senadores Armando Benedetti y Roy Barreras incidieron notoriamente en el voto de al menos 5 senadores, situación que claramente configura una violación directa al voto secreto”. 9 Mencionó que hasta el último momento previo a la elección, hubo representantes del gobierno circundando el recinto de la plenaria del senado, situación resuelta por el Presidente del Senado, quien ordenó su retiro, así como el de todos

aquellos que no fueran Senadores. Dicha presencia no era casual, sino que obedecía al mandato gubernamental orientado a garantizar la elección de su candidata predilecta. Indicó que en el presente caso, existió una indudable violación al principio del voto secreto cuya única consecuencia es la declaratoria de nulidad del acto de elección de Diana Fajardo, ya que era obligatorio que se garantizara su plena observancia y su desconocimiento afectó de manera directa el resultado de la votación, con lo cual se configuran los requisitos exigidos por el Consejo de Estado. Para finalizar señaló que en este caso, se presenta una nueva modalidad de “yo te elijo tú me elijes” denominada “yo te elijo, tu proteges la “paz”, dado que el gobierno una vez conoció el resultado del plebiscito de 2 de octubre de 2016, procuró asegurar las mayorías en la Corte Constitucional para garantizar el éxito del fast track y las reformas constitucionales que implica el acuerdo. En su criterio “lo anterior se concreta en un daño, consistente en erradicar la imparcialidad de la justicia, la autonomía en las decisiones judiciales y la ausencia de una garantía fundamental, que es la guarda y la integridad de la Constitución. Toda vez que en razón del tráfico de influencias se entra un puesto de tal (sic) alta dignidad, como el ser magistrado de la H. Corte Constitucional, a cambio de asegurar una posición parcializada e inequívoca en las decisiones que atañen a el (sic) denominado “proceso de paz””. 1.2.2 Normas violadas y concepto de la violación

Adujo que con el acto enjuiciado se desconoció el precepto constitucional contenido en el artículo 173.6, según el cual, es atribución del Senado elegir a los magistrados de la Corte Constitucional dado que: “el Presidente hizo la terna y a través de presiones sobre los congresistas también eligió… hubo presiones por parte de los congresistas más representativos de las políticas del gobierno en el congreso para imponer la decisión de que fuera elegida la candidata Fajardo. De manera que el Gobierno no sólo ternó a la candidata Fajardo, sino que además utilizó a los congresistas para presionar y elegirla. Así que el Senado no eligió la Magistrada, sino que lo hizo el Gobierno a través de presiones en el Senado”. Manifestó que se violó el artículo 113 y 6 de la Constitución Política que contempla la separación de poderes como un valor fundamental del Estado de Derecho y está consagrada en el artículo 6º constitucional según el cual, ningún servidor público puede hacer algo que no esté expresamente permitido. En cuanto al desconocimiento del artículo 258 de la Constitución Política y del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, indicó que el 10 ejercicio del voto supone y exige la libre expresión de las preferencias del elector, por tanto, no son admisibles las presiones de ninguna índole. En este caso, la presión del Gobierno Nacional para elegir a Diana Fajardo destruyó la libertad de los congresistas, pues las presiones de unos de ellos sobre otros impuso una elección que no fue libre, y expresó la voluntad del gobierno y no de los Senadores.

Explicó que se vulneró el literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992, dado que según la Corte Constitucional, la función del Congreso de elegir tiene como requisito esencial el voto secreto en tratándose de integrar otros órganos del Estado, puesto que solo así se garantiza la independencia del voto, ello por cuanto estriba en impedir que haya presiones por parte del Ejecutivo, pues de lo contrario el gobierno puede exigir lealtad a sus bancadas e interferir en la elección. Además, protege a los congresistas de la indebida injerencia del Ejecutivo, lo que sería un grave rompimiento del principio de separación de poderes. Aseveró que el material probatorio da cuenta de una violación formal de la ley dado que el voto de los congresistas no fue secreto, lo cual se evidenció por las presiones por parte de otros congresistas adeptos al gobierno, a favor de la candidata Fajardo Rivera como lo fue el caso del Senador Armando Benedetti, quien no solo hizo público su voto, sino que además afirmó que, si la demandada no ganaba, “las FARC se paraban de la mesa”. Por otra parte, durante la elección, el Senador Benedetti en la tarjeta electoral indicó a otros Senadores por quién debían votar. El video muestra además notorias discusiones entre aquél y el Senador Name sobre el sentido del voto. Además, por presiones del mismo Senador Benedetti, el Senador Musa Besaile se vio obligado a romper el voto que tenía ya marcado y a marcar uno nuevo proporcionado por Roy Barreras. Así también, el Senador José David Name exhibió su voto marcado al Senador

Roy Barreras para demostrar que había cumplido con lo requerido. El voto introducido por el Senador Manuel Mora a consecuencia de la presión ejercida por el Senador Barreras, quien no solo le pasó el tarjetón, sino que además, le indicó por quién votar. En lo que atañe a la violación material de la ley señaló que hubo indebidas presiones sobre la libertad que protege al voto secreto pues la presencia de representantes del gobierno momentos previos a la votación, que si bien no hay norma que prohíba dicha actuación, es de vital importancia poner de presente que el Presidente del Senado el doctor Mauricio Lizcano quien al solicitar que los asistentes que no fueran Senadores se retiraran, recordó que ese había sido el acuerdo con el gobierno. 11 No obstante, el viceministro de defensa desconoció dicho acuerdo, razón por la que el Presidente del Senado solicitó su retiro, con el fin de garantizar una elección transparente y libre de presiones por parte de los representantes del gobierno. Respecto a la violación de los artículos 126 y 209 de la Constitución Política; 23 literal c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y