CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00028-00_20171019-2017

PRESENTACIÓN DE MEMORIAL – Podrán presentarse por cualquier medio idóneo / PRESENTACIÓN DE MEMORIAL – Oportunidad / SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA – Se presentó de manera extemporánea La Sala anticipa que la decisión debe ser confirmada, toda vez que en efecto, como el mismo actor lo acepta y por lo mismo no está en discusión, el correo que dice que intentó enviar a las 4:19 pm no salió de su correo electrónico; por ello, solo cuando lo reenvió a las 5:28 pm, fue cuando efectivamente se entiende radicado en esta Corporación (…) La única forma de allegar los memoriales a un proceso judicial no es a través de correo electrónico, pues la norma citada dispone que éstos “podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo” (…) Lo anterior significa que, si en efecto el actor considera que no cuenta con “las herramientas académicas o experiencia” en asuntos técnicos, puede allegar los memoriales a través de otro medio idóneo, como por ejemplo, radicándolo directamente en la secretaría de esta Corporación, toda vez que su domicilio está ubicado en Bogotá; de manera que su “ignorancia” -como él mismo lo señala-, en el manejo de los temas electrónicos, no lo exonera de su deber como profesional del derecho, de cumplir con los términos procesales y de asegurarse de presentar los memoriales en tiempo, puesto que esta obligación es de resultado –radicar los memoriales oportunamente (…) También se advierte que al imponer a la Secretaría el deber de llevar un estricto control y relación de los mensajes recibidos dejando constancia de la fecha y hora de recepción, así como al señalar que los memoriales se

entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho, lo que el legislador quiso considerar para establecer si un memorial se presentó en tiempo, es el momento en el que se da su recepción siendo irrelevante el momento del envío o en el que se pretenda hacerlo (…) En conclusión, se tiene que si bien el apoderado de la parte actora manifiesta haber enviado el mensaje de datos contentivo de la subsanación el 14 de septiembre a las 4:19 de la tarde, lo cierto es que dicho mensaje no fue recibido en esta Corporación, y el único mensaje recibido llegó a las 5:28 de la tarde, por lo que es evidente que el escrito de subsanación fue presentado de manera extemporánea, ya que el apoderado de la parte actora tenía hasta el 14 de septiembre a las 5:00 de la tarde para hacer llegar por cualquier medio idóneo la subsanación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 109

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00028-00

Actor: FREDY ANTONIO MACHADO LÓPEZ

Demandado: LUIS FERNANDO OTÁLVARO CALLE -REPRESENTANTE DE LOS

FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS ANTE LA COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL DE

LA RAMA JUDICIAL-.

Auto que resuelve recurso de súplica

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de súplica propuesto por la parte demandante contra el auto de 20 de septiembre de 2017 mediante el cual el Consejero Ponente decidió rechazar la demanda por cuanto el escrito de subsanación fue presentado de manera extemporánea.

1. La demanda y la solicitud de la medida cautelar El señor Fredy Antonio Machado López, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad electoral contra: i) El acto por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro como representante de los funcionarios y empleados ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial; ii) El acto del 29 de marzo de 2017, mediante el cual se decidieron las reclamaciones presentadas por Asonal Judicial ante la Comisión Interinstitucional dentro del proceso de elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; y iii) El acto administrativo del 9 de mayo de 2017, a través del cual se decidieron unos recursos de reposición contra la decisión que resolvió las reclamaciones sobre los escrutinios dentro del proceso de elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

2. Actuación procesal 2.1 Mediante auto del 6 de septiembre de 2017 el Consejero Ponente inadmitió la demanda para que se corrigiera en el término de 3 días, como se pasa a explicar: “1. Se debe allegar copia del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro como representante de los funcionarios y empleados ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial así como

de su constancia de publicación, comunicación o notificación, tal como lo establece el artículo 166 del CPACA, aplicable por remisión del artículo 296 ibíd.

2. Se debe precisar si la parte actora es Asonal Judicial o si es el señor Fredy Antonio Machado López actuando en nombre propio, ya que si bien en la demanda se afirma que se actúa en “calidad de apoderado judicial de la Asociación Nacional de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial ASONAL JUDICIAL”, lo cierto es que a folio 4 del expediente el poder que otorga el señor Fredy Antonio Machado para la representación judicial, es en nombre propio en su calidad de ciudadano y no como representante legal de Asonal Judicial.

Así mismo, en caso de que actúe en representación de Asonal Judicial, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 166 del CPACA se deberá allegar la prueba de existencia y representación legal y se deberá adecuar el poder otorgado en tal calidad. 2.2. La notificación del auto inadmisorio se hizo al apoderado de la parte actora el 11 de septiembre de 2017, de manera que tenía hasta el 14 de septiembre a las 5:00 de la tarde para subsanar la demanda. 2.3. A folio 42 del expediente obra una constancia de recibido de la Secretaría de la Sección Quinta, por medio de la cual se informa: “El día de ayer siendo las 5.28 p.m., se recibió a través del correo electrónico de esta secretaría, escrito de subsanación de la demanda, allegada por el apoderado de la parte demandante. Al reverso de esta constancia, se insertó manifestación de quién remite el

escrito. Consta de 11 folios. Bogotá, D.C., 15 de septiembre de 2017” (Negrillas fuera del texto original) La Secretaría allegó con la anterior constancia, la impresión de un mensaje que llegó al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quintaces5secr@consejoestado.ramajudicial.gov.coel jueves 14 de septiembre a las 5:28 p.m. por parte del señor Juan Pablo Mantilla Chaparro, del cual se lee: “Buenas tardes. Por razones que no conozco, el presente mensaje, que fue enviado en la hora y fecha que se puede observar en el cuerpo del mismo, fue rechazado y no se pudo entregar. Toda vez que me he percatado de la situación, reenvío para los mismos fines” (…) “-------Mensaje reenviado-----------

De: JUAN PABLO MANTILLA CHAPARRO

juan.mantilla@mantillamarinalvarez.com Fecha: El jue, 14 de sep. de 2017 a las 4:19 p.m.

Asunto: Subsanación de demanda – Demanda Electoral No. 2017-00028 – C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio Para: < ces5secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co> Cordial saludo.

Por la presente me permito remitir escrito de subsanación de demanda dentro del proceso de la referencia. Adjunto lo anunciado en el documento. Atentamente,

JUAN PABLO MANTILLA CHAPARRO”

3. Auto recurrido Se trata del auto de 20 de septiembre de 2017 mediante el cual el Consejero Ponente decidió rechazar la demanda por cuanto el escrito de subsanación fue presentado de

manera extemporánea. En efecto, el Despacho Sustanciador consideró que la corrección se presentó extemporáneamente de conformidad con el artículo 109 del Código General del Proceso que establece que los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entienden presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término. Entonces, comoquiera que el horario de atención al público fijado para el Consejo de Estado es hasta las 5 pm, y el correo electrónico fue recibido a las 5:28 pm, es evidente que se hizo por fuera de término. Agregó que si bien el apoderado de la parte actora manifiesta haber enviado el mensaje de datos en el que remitió la corrección de la demanda, el 14 de septiembre a las 4:19 de la tarde, y que dicho mensaje fue rechazado y no se pudo entregar, lo cierto es que no allegó la constancia de dicho rechazo.

4. Del recurso de súplica El apoderado del demandante presentó por correo electrónico, recibido a las 5:00 pm, recurso de “reposición y en subsidio apelación” contra el anterior auto, con fundamento en: “… es menester de este litigante alegar la ignorancia legítima en relación con los asuntos técnicos de los servidores web en los cuales se aloja el correo electrónico jmantillach@gmail.com.

Es claro en el plenario que exactamente la misma información que se pretendió enviar a las 4:19 pm del jueves 14 de septiembre de 2017 al correo de la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, fue la enviada pasadas las 5 de la tarde. Sin embargo, en una circunstancia no atribuible al suscrito, el primer

mensaje no fue entregado al correo de la secretaría del despacho. Afirmo mi derecho a la ignorancia legítima en cuanto a que no cuento con herramientas académicas o de experiencia que permitan identificar las razones por las cuales no fue entregado el primer mensaje de los referidos, al correo de la secretaría de la Sección Quinta…”1

II. CONSIDERACIONES

1. De la procedencia del recurso de súplica Es importante resaltar que el recurso de súplica, establecido en el artículo 246 del CPACA, procede contra los autos dictados en única instancia que son susceptibles de apelación. Al respecto, dicha disposición señala: “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” Por su parte, el artículo 243 dispone cuáles decisiones son apelables, incluyendo en el

numeral 1 aquél que rechaza la demanda, por lo que es claro que la decisión recurrida está sujeta al recurso de súplica, con exclusión del magistrado que profirió la decisión. De manera tal que, si bien el apoderado del actor presentó recurso de “reposición y en subsidio apelación”, lo cierto es que lo procedente es darle trámite de súplica. Igualmente, se pone de presente que el recurso se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, toda vez que aquel se formuló el 25 de septiembre de 2017, y la providencia recurrida se notificó el 21 del mismo mes y año.

2. Planteamiento del problema Es importante precisar que el recurrente no cuestiona en su recurso el hecho de que para rechazar la demanda se haya tomado en consideración el horario de cierre de la Corporación, esto es, las 5 pm. Así mismo acepta que el correo que intentó enviar a las 4:19 pm no fue efectivamente enviado, es decir, no se trata de un correo que se quedó “en la nube” por un tiempo y se recibió más tarde, sino que dicho correo nunca se recibió por parte de su destinatario por razones que desconoce, por lo que no hay controversia en cuanto a que el único correo electrónico efectivamente enviado y recibido en la Secretaría de la Sección Quinta, fue el remitido a las 5:28 pm. 1 Folio 78 y 79.

Por lo anterior, esta Sala no se pronunciará sobre estos aspectos frente a los cuales el recurrente no manifestó inconformidad alguna, y se militará al análisis del argumento expuesto en el recurso, esto es, aquél según el cual la demanda no debió ser rechazada toda vez que si bien el escrito de subsanación efectivamente se recibió en la

Secretaría de la Sección a las 5:28 pm, y no antes, lo cierto es que en ejercicio de su “derecho a la ignorancia legítima en relación con temas técnicos” se debe entender que intentó enviarla a las 4:19 pm. sin que a él le sea imputable el hecho de que ese correo nunca se entregó y que se haya visto en la necesidad de enviar uno nuevo por fuera de término, esto es, a las 5:28 pm.

3. Solución La Sala anticipa que la decisión debe ser confirmada, toda vez que en efecto, como el mismo actor lo acepta y por lo mismo no está en discusión, el correo que dice que intentó enviar a las 4:19 pm no salió de su correo electrónico; por ello, solo cuando lo reenvió a las 5:28 pm, fue cuando efectivamente se entiende radicado en esta

Corporación. Para desarrollar lo anterior, es importante precisar que, el artículo 109 del Código General del Proceso2, dispone: “Presentación y trámite de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones. El secretario hará constar la fecha y hora de presentación de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregará al expediente respectivo; los ingresará inmediatamente al despacho solo cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de audiencia. Sin embargo, cuando se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga señalado un término común, el secretario deberá esperar a que este transcurra en relación con todas las partes. Los memoriales podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo. Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También

mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos. Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término…” (Negrillas fuera del texto original) Del texto transcrito se evidencian varios aspectos relevantes para el caso concreto: 2 Sección Quinta. Expediente 68001-23-33-000-2016-00131-01. Auto del 15 de diciembre de 2016. M.P. Alberto Yepes Barreiro. i) La única forma de allegar los memoriales a un proceso judicial no es a través de correo electrónico, pues la norma citada dispone que éstos “podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo”. Lo anterior significa que, si en efecto el actor considera que no cuenta con “las herramientas académicas o experiencia” en asuntos técnicos, puede allegar los memoriales a través de otro medio idóneo, como por ejemplo, radicándolo directamente en la secretaría de esta Corporación, toda vez que su domicilio está ubicado en Bogotá; de manera que su “ignorancia” - como él mismo lo señala-, en el manejo de los temas electrónicos, no lo exonera de su deber como profesional del derecho, de cumplir con los términos procesales y de asegurarse de presentar los memoriales en tiempo, puesto que esta obligación es de resultado –radicar los memoriales oportunamente-. Sobre el particular, conviene precisar que de aceptar que la corrección de la demanda se presentó en tiempo porque el actor tuvo la intención de enviarlo y de que fuera recibido oportunamente, pero por situaciones

externas como lo es el funcionamiento técnico de los correos electrónicos, nunca se recibió en la Corporación judicial, se llegaría al absurdo de tener que aceptar situaciones en las que por situaciones ajenas a su voluntad no se puede radicar en tiempo. Por ejemplo, piénsese en el evento en el que un memorial se radicó extemporáneamente en la Secretaría de la Corporación, porque pese a que el abogado iba con suficiente tiempo de camino al despacho judicial, se le presentaron inconvenientes para llegar en tiempo; entonces, por el hecho de que se haya dirigido oportunamente a radicar el memorial y haya tenido la intención y la disposición de radicarlo oportunamente, fueron situaciones externas las que le impidieron cumplir con dicho deber, lo que significa que el memorial debe considerarse en tiempo. ii) De la norma citada también se advierte que al imponer a la Secretaría el deber de llevar un estricto control y relación de los mensajes recibidos dejando constancia de la fecha y hora de recepción, así como al señalar que los memoriales se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho, lo que el legislador quiso considerar para establecer si un memorial se presentó en tiempo, es el momento en el que se da su recepción3, siendo irrelevante el momento del envío o en el que se pretenda hacerlo. De lo contrario y de aceptar la tesis del apoderado del demandante, se crearía un caos judicial debido a la inseguridad que se generaría al tratar 3 En el mismo sentido, autores como Hernán Fabio López Blanco, en su texto de comentarios al Código General del Proceso, página 450, señala que “un abogado prudente no va a dejar a la suerte de un derecho procesal,

especialmente aquellos que implican preclusión, sometida a la oportuna entrega del telegrama, fax o correo electrónico por cuanto debe relievarse que lo que importa para efectos procesales es la fecha de recibo del escrito en la secretaría antes del cierre del despacho en el correspondiente día” (Negrillas fuera de texto). de determinar si los memoriales efectivamente se intentaron enviar–no recibieronen tiempo, o si el apoderado se dirigió al despacho judicial oportunamente, pero en el camino algo se le presentó. La anterior posición también ha sido expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C012 de 20024. “Sin embargo, aun cuando debe aceptarse el envío de la demanda a través de estos medios [electrónicos], ello no significa que se haga de manera extemporánea, pues de todas formas la recepción de la misma en el despacho respectivo debe hacerse dentro de los términos establecidos para el efecto por la ley, atendiendo los horarios judiciales en que ésta pueda recibirse; tampoco implica desconocer el deber de hacer la presentación personal de la demanda, toda vez que, la autenticidad de la misma es un requisito ineludible para su admisibilidad ; por último, el envío de la demanda a través de dicho medios no es excusa para que aquella no reúna los requisitos en la ley, según el caso.” Es importante tener en cuenta que quien alega un supuesto de hecho, está obligado a probarlo, de manera que si el actor efectivamente envió el correo electrónico a las 4:19 p.m. estaba en el deber de probar que éste se quedó en su bandeja de salida, o que fue

rechazado, etc., pero no basta con alegar que lo intentó enviar y que por razones que desconoce, nunca salió ese mensaje de datos, pues ese hecho debió probarlo. En conclusión, se tiene que si bien el apoderado de la parte actora manifiesta haber enviado el mensaje de datos contentivo de la subsanación el 14 de septiembre a las 4:19 de la tarde, lo cierto es que dicho mensaje no fue recibido en esta Corporación, y el único mensaje recibido llegó a las 5:28 de la tarde, por lo que es evidente que el escrito de subsanación fue presentado de manera extemporánea, ya que el apoderado de la parte actora tenía hasta el 14 de septiembre a las 5:00 de la tarde para hacer llegar por cualquier medio idóneo la subsanación de la demanda.

RESUELVE: CONFIRMAR el auto de 20 de septiembre de 2017 mediante el cual el Consejero Ponente decidió rechazar la demanda por cuanto el escrito de subsanación fue presentado de manera extemporánea.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

4 Cfr. Sentencia C012 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera de Estado Salvó el voto

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA – Falta de indagación sobre las afirmaciones del impugnante En la providencia de la que me aparto, la mayoría consideró que el escrito de subsanación de la demanda de nulidad electoral fue presentado extemporáneamente,

pues había sido recibido a las 5:28 p.m. del 14 de septiembre de 2017, es decir, 28 minutos por fuera de la fecha límite para su presentación (…) Sobre el particular, debo expresar que, desde un punto de vista formal, tales argumentos reflejan una posición jurídica válida. Sin embargo, en el asunto de marras, no podían ser aplicados sin antes ser confrontados con la realidad material que rodeó la presentación del escrito de subsanación (…) Es cierto que, a las voces del artículo 109 del Código General del Proceso, la fecha de recepción de los memoriales y solicitudes se constituye el parámetro para determinar su oportunidad, pues de una lectura detenida de la disposición normativa referida puede llegarse fácilmente a esta conclusión (…) La Sala –lejos de permitir el esclarecimiento de los hechos objeto de la súplica–, insisto, omitió verificar que la hipótesis jurídica contenida en la referida disposición normativa se aviniera a los supuestos fácticos que ofrecía el asunto de autos (…) Antes de desatarse el recurso de súplica, era menester que la Sala indagara sobre la veracidad de las afirmaciones del impugnante y dotara de certeza las razones de su decisión, pues no de otra forma podía procurarse justicia material en una decisión que desembocó en el rechazo de la demanda, cuando, precisamente, lo cuestionado era el medio que la administración de justicia puso a disposición de aquel para que cumpliera con sus cargas procesales.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 109

SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA – Atribución errada de falencia dentro del

sistema de trasmisión de datos / SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA – Falta de prueba que desvirtuara argumento de súplica Se debe recordar que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “el juez deja de ser un convidado de piedra” para convertirse en agente dinámico dentro de los procesos que se adelantan a instancias suyas, pues la finalidad del ejercicio de la jurisdicción, además de procurar la integridad del orden jurídico, busca “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley”, dentro de los cuales figura el acceso efectivo a la administración de justicia (…) La orfandad probatoria que prohijó la Sala en este caso implicó atribuir de forma errada al accionante una posible falencia dentro del sistema de transmisión de datos aceptado por el Consejo de Estado –como si su comportamiento hubiere sido la causa eficiente de la cuestionada extemporaneidad–, desconociendo que este tipo de problemas técnicos se pueden presentar (…)Por lo anterior, considero que, a falta de la prueba que desvirtuara el argumento de la súplica, el escrito de subsanación debió tenerse como oportuno y seguirse el trámite de la demanda (…)En este punto, debe aclararse que los yerros recaen sobre el propio sistema electrónico del Consejo de Estado, razón por la que no podían ser observados como situaciones externas a esta Corporación, y mecho endilgarse sus efectos nocivos a quien pretende acceder a la administración de justicia (…) Sin ánimo de caricaturizar el hecho, admitir lo anterior sería tanto como suponer que una intervención también debería rechazarse cuando no pudiera

presentarse oportunamente en la “ventanilla” de la Secretaría porque los funcionarios encargados de recibirla no se encontraban presentes –con justificación o sin ella– dentro del horario hábil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00028-00

Actor: FREDY ANTONIO MACHADO LÓPEZ

Demandado: LUIS FERNANDO OTÁLVARO – REPRESENTANTE DE LOS

FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS ANTE LA COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL DE

LA RAMA JUDICIAL SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por las consideraciones que llevaron a la mayoría de la Sala a confirmar el auto de 20 de septiembre de 2017 –mediante el cual el Consejero Ponente decidió rechazar la demanda formulada en contra del acto que declaró la elección del señor LUIS FERNANDO OTÁLVARO como representante de los funcionarios y empleados ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, bajo el entendido que el escrito de subsanación fue presentado de manera extemporánea–, expongo las razones por las cuales salvo mi voto, así:

I. LA PROVIDENCIA NO DESVIRTÚA EL DEFECTO ATRIBUIDO POR EL ACTOR AL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE DATOS DEL CONSEJO DE ESTADO En la providencia de la que me aparto, la mayoría consideró que el escrito de subsanación de la demanda de nulidad electoral fue presentado extemporáneamente, pues había sido recibido a las 5:28 p.m. del 14 de septiembre de 2017, es decir, 28

minutos por fuera de la fecha límite para su presentación. Con este propósito manifestó que: (i) El carácter oportuno de los memoriales presentados por las partes en los procesos contencioso-administrativos, debía ser determinado por el momento de su recepción y no el de su posible envío, de conformidad con el artículo 109 de la Ley 1564 de 2012. (ii) El actor faltó a su carga probatoria, consistente en allegar el medio de convicción que permitiera determinar que su mensaje de datos “se quedó en su bandeja de salida, o que fue rechazado”. Sobre el particular, debo expresar que, desde un punto de vista formal, tales argumentos reflejan una posición jurídica válida. Sin embargo, en el asunto de marras, no podían ser aplicados sin antes ser confrontados con la realidad material que rodeó la presentación del escrito de subsanación. Y esto es así porque la primacía de lo sustancial sobre lo formal imponía que antes de atribuir cualquier tipo de incuria o falta de diligencia al memorialista, la Sala debía despejar cualquier duda respecto de la imputabilidad de la alegada falla a los sistemas de transmisión de datos aceptados y empleados por el Consejo de Estado; máxime cuando estaba de por medio el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva. Es cierto que, a las voces del artículo 109 del Código General del Proceso, la fecha de recepción de los memoriales y solicitudes se constituye el parámetro para determinar su oportunidad, pues de una lectura detenida de la disposición normativa referida puede llegarse fácilmente a esta conclusión.

Mi objeción a la providencia de 19 de octubre de 2017 se centra en la inexistencia de elementos de prueba en el expediente que permitieran descartar las afirmaciones del libelista, y en el hecho de decretar el rechazo de la demanda a pesar de esa vicisitud. La Sala –lejos de permitir el esclarecimiento de los hechos objeto de la súplica–, insisto, omitió verificar que la hipótesis jurídica contenida en la referida disposición normativa se aviniera a los supuestos fácticos que ofrecía el asunto de autos. Desde mi perspectiva, los medios de convicción obrantes en el plenario indicaban que el representante judicial del demandante envió oportunamente un mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a las 4:19 PM del 14 de septiembre de 2017, y que por razones que señaló como de orden técnico, ajenas a sus posibilidades, dicho mensaje no fue recibido por su destinario, razón que lo obligó a reenviarlo ese mismo día en la hora que la mayoría consideró extemporánea (5:28 p.m.). Antes de desatarse el recurso de súplica, era menester que la Sala indagara sobre la veracidad de las afirmaciones del impugnante y dotara de certeza las razones de su decisión, pues no de otra forma podía procurarse justicia material en una decisión que desembocó en el rechazo de la demanda, cuando, precisamente, lo cuestionado era el medio que la administración de justicia puso a disposición de aquel para que cumpliera con sus cargas procesales. A lo anterior se suma el hecho que, en su escrito impugnatorio, el recurrente solicitó la

práctica de una prueba pericial para desentrañar tal incertidumbre, sin que en la providencia de la cual disiento se hubiere efectuado pronunciamiento alguno frente al respecto. Se debe recordar que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “el juez deja de ser un convidado de piedra” para convertirse en agente dinámico dentro de los procesos que se adelantan a instancias suyas, pues la finalidad del ejercicio de la jurisdicción, además de procurar la integridad del orden jurídico, busca “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley”5, dentro de los cuales figura el acceso efectivo a la administración de justicia. En similares términos lo afirmó la Corte Constitucional en reciente fallo de 23 de abril de 20176: “El juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”7, convirtiéndose en el funcionario -sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales8. El Juez que reclama la ciudadanía a través de la Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material9.” Es así que tales postulados fueron desatendidos con la decisión mayoritaria, al decidir sobre la oportunidad del escrito de subsanación sin antes disipar las dudas sembradas

por el recurrente y al no permitir que demostrara sus razones bajo la orientación propia 5 Art. 103 CPACA Objeto de la