CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00030-00_20170914-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Acto de vinculación de docente / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL –Competencia / NOMBRAMIENTO – Competencia del Tribunal Administrativo / EMPLEADO PUBLICO DE NIVEL NACIONAL NIVEL PROFESIONAL El Título VI Capítulo I de la Ley 1437 de 2011 regula la distribución de competencias del Consejo de Estado en única y segunda instancia y, el Capítulo II prevé la competencia de los Tribunales Administrativos en única, primera y segunda instancia (…) Para determinar la competencia para conocer de la presente demanda se debe considerar que de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo No. 075 de 7 de diciembre de 1994, “Por el cual se expide el nuevo Estatuto General de la Universidad Surcolombiana”, se puede colegir, que ésta es una institución educativa de carácter estatal del orden nacional, con régimen especial y vinculada al Ministerio de Educación Nacional (…) Como en este caso se enjuicia el acto de nombramiento de un docente, se impone determinar con claridad la naturaleza de dicha vinculación efectos de dilucidar la competencia para conocer el presente medio de control (…) Se destaca que la competencia para conocer de los actos de nombramiento de empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial del nivel nacional se encuentra enmarcada en el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, mientras que la competencia de los nombramientos para estos mismos niveles efectuados por autoridades del orden distrital y departamental se encuentra establecida en el numeral 13 ibídem (…) Conforme con lo expuesto se concluye que la norma

aplicable al presente caso es el artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, precepto que en su numeral 12 dispone que le corresponde a los Tribunales Administrativos conocer en única instancia “De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación.” (Negrillas fuera del texto primigenio) (…) De esta forma, la competencia se radica por disposición legal, en autoridad judicial distinta a esta Corporación, esto es, corresponde al Tribunal Administrativo que ejerce su jurisdicción en el lugar donde se profirió el acto de elección demandado, en virtud de lo previsto en el numeral 1 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00030-00

Actor: JUNIOR RINCÓN

Demandado: ÁLVARO LOZANO OSORIO -DOCENTE CATEDRÁTICO EN EL

PROGRAMA DE INGENIERÍA AGRÍCOLA DE LA FACULTAD DE INGENIERÍA DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA Asunto: Nulidad Electoral – Auto que remite por competencia.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede el Despacho a resolver lo que en derecho corresponda sobre la demanda instaurada por el señor Junior Rincón, con la cual pretende atacar el acto de nombramiento del señor Álvaro Lozano Osorio como docente catedrático en el programa de Ingeniería Agrícola de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Surcolombiana.

ANTECEDENTES

1. El señor Junior Rincón el 1º de septiembre de 2017, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con el fin de impugnar el acto de nombramiento del señor Álvaro Lozano Osorio como docente catedrático en el programa de Ingeniería Agrícola de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Surcolombiana, por carecer de los requisitos legales para su vinculación y encontrarse inhabilitado para el ejercicio del cargo, lo cual hace que el acto demandado se encuentre inmerso en la causal de nulidad contemplada en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011.

2. Dentro del concepto de normas violadas que fundamentan su pretensión, invocó la vulneración del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, artículos 8, 26, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, artículo 31 del Acuerdo No. 75 de 19941, artículos 8, 10, 12 y 117 del Acuerdo No. 037 de 19932, artículos 2, 5, 24, 27 y 35 del Acuerdo No. 029 de 20113, artículo 1º del Acuerdo No. 001 de 2012 todos estos del Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, normas que prevén que se encuentran

inhabilitadas las “personas naturales que hayan sido declaradas responsables por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado”

3. Lo anterior en consideración a que el citado docente Álvaro Lozano Osorio fue condenado por acción de repetición al pago de un valor de $66.937.980.80 como consecuencia de una indemnización por una decisión asumida cuando se desempeñó como rector de la Universidad Surcolombiana, sin que a la fecha del nombramiento se hubiere cancelado esta obligación.

4. Aunado a lo anterior, mediante sentencia del 2 de agosto de 2004 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva condenó al demandado a la 1 Por el cual se expide el nuevo Estatuto General de la Universidad Surcolombiana. 2 Por medio del cual se expide el Estatuto de los Profesores de la Universidad Surcolombiana. 3 Por el cual se expide el Estatuto de Contratación de la Universidad Surcolombiana. pena de 48 meses de prisión y al pago de una multa por $13.588.400, en su condición de coautor del delito de cohecho impropio.

5. El libelo introductorio fue radicado ante la Secretaria de la Sección Quinta de esta Corporación el 1º de septiembre de 20174 y por acta individual de reparto de la misma fecha5 correspondió a este despacho judicial su trámite.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Magistrada sustanciadora es competente para dictar el presente auto de acuerdo con lo establecido en los artículos 1256 y 1687 de la Ley 1437 de 2011, que regulan la competencia para dictar autos interlocutorios y el trámite que debe

darse a una demanda en caso de existir falta de competencia. En consecuencia, es de la competencia del ponente y no de la Sala pronunciarse sobre la procedencia de asumir o no el conocimiento del medio de control de nulidad electoral incoado por el señor Junior Rincón.

2. Reglas de competencia en el medio de control electoral El Título VI Capítulo I de la Ley 1437 de 2011 regula la distribución de competencias del Consejo de Estado en única y segunda instancia y, el Capítulo II prevé la competencia de los Tribunales Administrativos en única, primera y segunda instancia.

Para determinar la competencia para conocer de la presente demanda se debe considerar que de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo No. 075 de 7 de diciembre de 1994, “Por el cual se expide el nuevo Estatuto General de la Universidad Surcolombiana”, se puede colegir, que ésta es una institución educativa de carácter estatal del orden nacional, con régimen especial y vinculada al Ministerio de Educación Nacional. Como en este caso se enjuicia el acto de nombramiento de un docente, se impone determinar con claridad la naturaleza de dicha vinculación efectos de dilucidar la competencia para conocer el presente medio de control. 4 Folios 1 al 26. 5 Folio 39. 6“Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las

salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 7 Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión. Al respecto, esta Sala de Decisión8 en una oportunidad pretérita analizó la naturaleza del acto de vinculación de los docentes catedráticos, concluyendo que: “Se tiene entonces que el acto administrativo se distingue del contrato estatal a partir de su unilateralidad. En este sentido, las resoluciones P1098 del 13 de agosto de 2014, P0351 del 13 de febrero de 2015 y P1266 del 13 de agosto de 2015 son verdaderos actos administrativos a través de los cuales la Universidad Surcolombiana manifestó su voluntad unilateral de vincular profesores catedráticos en varias de sus facultades, entre quienes se encontraba la demandada, empero, no pueden ser catalogados como contratos de prestación de servicios pues, por un lado, porque no contienen un acuerdo de voluntades que se necesita para catalogar de esta forma dicho negocio jurídico y, adicionalmente, en razón a que a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalada, por el propio demandante, no se puede utilizar este instrumento jurídico para vincular a los

docentes catedráticos.” (Se resalta). Conforme a lo expuesto, esta manifestación de la voluntad de la administración plasmada en el acto administrativo es susceptible de ser enjuiciada por el medio de control de nulidad electoral pues, con anterioridad la jurisprudencia de esta Sección explicó: “…la expresión “acto de elección” contenida en el numeral 12 del artículo 151 del CPACA, debía leerse en realidad como “acto de nombramiento”, ya que el legislador al redactar la norma en comento, incurrió en un error de técnica pues, “su correcto entendimiento conlleva a concluir que los empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial son nombrados y no elegidos popularmente”.9 Finalmente y en relación con la competencia de esta Sala de Decisión10 para conocer de la nulidad de los actos de vinculación de docentes, dispuso: “Para esta Sala Especializada, aunque por las razones explicadas es claro que los cargos de docente responden a niveles y clasificaciones distintas a las establecidas para la rama ejecutiva, el empleo de “docente de tiempo completo” de la Universidad de Nariño puede equivaler o ser semejante a uno que se enmarque en el nivel jerárquico profesional, ya que en dicha dignidad el docente aplica y ejecuta conocimientos propios de la profesión que desempeña Así las cosas, para la Sección el cargo de “docente de tiempo completo” para el cual fue nombrada la demandada es de aquellos que se puede equiparar a los del nivel profesional. 8 Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia de 12 de mayo de 2016. C.P.: Rocío Araujo Oñate. Rad.:

41001-23-33-000-2015-00907-01. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 28 de enero de 2014. CP. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103-28-000-2014-00003-00 y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de diciembre de 2014 CP. Alberto Yepes Barreiro. Rad 11001-03-28-000-2013-228-01. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto 25 de agosto de 2016 CP. Alberto Yepes Barreiro Rad. 52001-2333-000-2015-00811-01 En consecuencia, la Sala observa que se encuentran materializados todos los supuestos que activan la competencia del Tribunal en única instancia, según las voces del artículo 151.13 del CPACA, toda vez que: i) se cuestiona un acto de nombramiento, ii) que ese nombramiento se hizo en un cargo que equivale a los del nivel profesional y iii) que dicho acto fue proferido por un autoridad del orden departamental, como lo es la Universidad de Nariño.” Sobre este punto se destaca que la competencia para conocer de los actos de nombramiento de empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial del nivel nacional se encuentra enmarcada en el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, mientras que la competencia de los nombramientos para estos mismos niveles efectuados por autoridades del orden distrital y departamental se encuentra establecida en el numeral 13 ibídem.

3. Del caso concreto En el presente caso se controvierte la legalidad de la Resolución No. P1878 del 14

de agosto de 2017, por la cual se vincula un docente catedrático al programa de ingeniería agrícola de la facultad de ingeniería de la Universidad Surcolombiana, ente universitario de carácter nacional. Conforme con lo expuesto se concluye que la norma aplicable al presente caso es el artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, precepto que en su numeral 12 dispone que le corresponde a los Tribunales Administrativos conocer en única instancia “De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación.” (Negrillas fuera del texto primigenio) De esta forma, la competencia se radica por disposición legal, en autoridad judicial distinta a esta Corporación, esto es, corresponde al Tribunal Administrativo que ejerce su jurisdicción en el lugar donde se profirió el acto de elección demandado, en virtud de lo previsto en el numeral 1 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011. Por lo tanto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 16811 ejusdem, se ordenará la remisión inmediata de la demanda al Tribunal Administrativo del Huila por competencia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE: 11 Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que

existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.

PRIMERO: REMÍTASE por medio de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el expediente con radicación 11001-03-28-000-2017-00030-00 al Tribunal Administrativo del Huila, para su conocimiento y demás fines pertinentes, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Corporación comuníquese el contenido del presente proveído al demandante, librando oficio a la dirección señalada en la demanda inicial.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado