CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00031-00_20171123-2017

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Pruebas deben allegarse con la solicitud / PRUEBAS – Oportunidad procesal / PRUEBAS – Aportadas de manera extemporánea Las pruebas que se pretendan hacer valer para que se estudie la suspensión provisional, deben allegarse con la solicitud, esto es, con la demanda en el caso de los procesos de nulidad electoral (…) En este caso el demandante, con el recurso de reposición allegó una prueba nueva por medio de la cual pretende demostrar que la inscripción que realizó el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, la hizo como delegado del partido político Mio (…) Como dicha prueba no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional, sino con el recurso, se tiene que fue aportada de manera extemporánea y por tanto esta Sala no puede tenerla en cuenta para resolver el recurso de reposición (…) Así las cosas, en este caso la oportunidad procesal para allegar todas las pruebas que la parte demandante quisiera hacer valer para que se decretara la suspensión provisional, correspondía al momento de la presentación de la solicitud con la demanda, por lo que no puede pretender el demandante que se reponga la decisión con base en un documento nuevo, aportado con el recurso de reposición (…) Por lo anterior, esta Sala mantendrá su decisión consistente en que no hay certeza si en este caso la organización de base se transformó en un movimiento político o si se creó un movimiento político independiente, y cual organización fue la que inscribió al señor Heriberto Arrechea Banguera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00031-00

Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA

Demandado: VANESSA ALEXANDRA MENDOZA BUSTOS ELECTORAL – AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del demandante en contra del auto proferido el 25 de octubre de 2017, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional del acto demandado.

ANTECEDENTES

1. La demanda Por medio de apoderado, el señor Heriberto Arrechea Banguera, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó el acto por medio del cual se llamó a la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos para que tomara posesión como representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, por lo que resta del periodo

2014-2018. Como fundamento de la demanda, señaló que se vulneraron los artículos 108 y 29 de la Constitución ya que en ninguna parte se establece que los consejos comunitarios de las comunidades negras sean los únicos autorizados para inscribir candidatos por las dos curules correspondientes a las comunidades afrodescendientes y palenqueras, de manera que al excluir los candidatos de los partidos políticos, legalmente reconocidos y con personería jurídica, se violaron estas normas.

También Indicó que se desconocieron los artículos 134, 176 y 263 de la Constitución. Sostuvo que aunque la sentencia proferida por la Sección Quinta el 14 de julio de 2016 tiene efectos inter partes, se dejó en evidencia el vicio de ilegalidad del decreto 3770 de 2008, argumentos que son de obligatoria observancia para el Consejo Nacional Electoral. Explicó que de conformidad con el artículo 263 de la Constitución en concordancia con el artículo 134 no se puede entregar la curul a quien no obtuvo el umbral en las elecciones, sino que se debe aplicar la cifra repartidora y por tanto se debió haber asignado la primera curul al partido político MIO, por haber obtenido la mayor votación en esas elecciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 649 de 2001.

2. La solicitud de suspensión provisional Además de los argumentos de la demanda, adujo que si el Consejo de Estado no interviene, el derecho fundamental de carácter político que se consagra en favor de las comunidades afrodescendientes, como cláusula positiva, será ejercido en una de las dos curules por la demandada sin tener el derecho, con lo cual usurpa los derechos a elegir y ser elegido del demandante y de sus electores.

Adujo que en este caso hay un perjuicio irremediable puesto que por tratarse de un periodo improrrogable que va desde el 20 julio de 2014 al 19 de julio de 2018, al no contar con el verdadero representante de las comunidades afrodescendientes en la Cámara de Representantes, dicho espacio no puede ser reparado o habilitado. Además explicó que de no tomarse la medida, los efectos

de la sentencia serían nugatorios, pues el tiempo que transcurra durante el trámite del proceso, en el evento de dictarse sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, no podrá reponerse o restablecerse a favor del demandante, quien sería el elegido, por tratarse de periodos constitucionales improrrogables.

3. Providencia recurrida Por medio del auto del 25 de octubre de 2017, esta Sección admitió la demanda y negó la suspensión provisional con fundamento en que de las pruebas aportadas se encuentra que en este caso hay: (i) una organización de base llamada Movimiento de Inclusión y Oportunidades Mio, con personería jurídica inscrita en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, y (ii) un movimiento político denominado Movimiento de Inclusión y Oportunidades Mio, con personería jurídica reconocida por el Consejo Nacional

Electoral. Con base en lo anterior, se concluyó que no hay certeza si en este caso la organización de base se transformó en un movimiento político o si se creó un movimiento político independiente, y cual organización fue la que inscribió al señor Heriberto Arrechea Banguera. Como consecuencia de lo anterior, se consideró que en esta etapa del proceso de las pruebas allegadas oportunamente con la solicitud de suspensión provisional, no hay certeza de la vulneración de las normas invocadas y por tanto se negó la suspensión provisional solicitada.

4. Recurso de reposición El apoderado de la parte actora interpuso1 recurso de reposición en contra del

auto por medio del cual se negó la suspensión provisional bajo las siguientes consideraciones: El señor Heriberto Arrechea Banguera fue inscrito como candidato de la agrupación de base denominada Movimiento Popular Unido – MPU, para las elecciones del Congreso correspondiente al periodo 2010-2014, en donde resultó elegido. Una vez fue elegido, el movimiento MPU se convirtió en movimiento político y cambió su nombre al de Movimiento Interétnico de Opción Participativa – MIO, lo cual se consolidó mediante la resolución 1910 de 2010 del CNE. A través de la resolución 0314 del 3 de mayo de 2011, se cambió el nombre al de Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO, continuando como movimiento político. En el año 2014, la señora Carmen Liliana Rincón como representante legal del partido MIO, delegó en el señor Yomnhy Arrechea la inscripción del señor Heriberto Arrechea Banguera como candidato del movimiento político MIO para las elecciones 2014-2018. 1 El 31 de octubre del año en curso Independientemente del movimiento político MIO, existe una agrupación de base debidamente registrada ante el Ministerio del Interior, cuyo nombre es idéntico, siendo su representante legal Yomnhy Arrechea, la cual no avaló al candidato Heriberto Arrechea Banguera para las elecciones 2014-2018. Explicó que fue con posterioridad a la creación del movimiento político, que la jurisprudencia dio a entender que las agrupaciones de base no podían dar avales, postura que no es aplicable al presente caso ya que las sentencias tienen efectos

hacia el futuro y no afectan a los movimientos que adquirieron los derechos con anterioridad a ese pronunciamiento.

5. Traslado del recurso de reposición 5.1 Demandada De manera inicial indicó que el recurso de reposición debería resolverse declarándose desierto, porque el demandante no hizo referencia específica y concreta a las razones por las cuales la Sección Quinta negó la suspensión provisional.

De otra parte sostuvo que de acuerdo con la organización electoral, en el resultado del escrutinio general, del resumen de la votación para las elecciones de Cámara 2014-2018 Formulario E-26 CA, se extrae que de los 298 inscritos, ninguno es un partido político en el aspecto formal legalmente reconocido y con personería jurídica. De otra parte indicó que el recurrente pretende demostrar, con el recurso interpuesto, que se encontraba inscrito por un partido político, apoyándose en una aparente autorización otorgada el 6 de diciembre de 2013 por la representante legal del partido político Movimiento de Inclusión y Oportunidades – MIO al señor Yomnhy Arrechea, para que adelantara el proceso de inscripción, firma y modificación de la lista a la Cámara Circunscripción Especial por Comunidades Negras, como delegado. Explicó que si se compara esa autorización con el formulario E-6 y el formulario E7, se advierte lo siguiente: - La autorización contiene la resolución que otorga personería jurídica al partido, el NIT, la ciudad de domicilio, dirección, teléfono, correo y página web. Sin embargo no registra el recibido de la organización ante quien se iba a realizar, el nombre e identificación de los candidatos postulados, no menciona que el partido político

otorga el avala a candidato alguno, requisito exigido por la organización electoral para la inscripción de candidaturas. - La inscripción suscrita por los 3 candidatos, Heriberto Arrechea, Fabián Gallego y Carmen Rincón, la realizó la Organización Afrodescendiente Movimiento de Inclusión y Oportunidades Mio, con dirección en la calle 8#9-64 de Bogotá, teléfono 320-8006809 ubicada en Bogotá correo electrónico richy_251@hotmail.com, datos que son diferentes a los contenidos en la autorización dada. - La inscripción indica que se aportó el aval de la Organización Afrodescendiente y la certificación de que la organización estaba inscrita ante el Ministerio del Interior, en cambio con la autorización no se cumple con esos requisitos, ni se presentó la opción de allegar la póliza de seriedad que se exige para los casos en que no se presenta el aval correspondiente. Además de lo anterior, señaló que los candidatos inscritos para los comicios electorales del 9 de marzo de 2014 para Cámara, circunscripción especial por comunidades negras periodo constitucional 2014-2018 fueron avalados por la organización de base de las comunidades negras con personería jurídica con resolución 144 de 2013, según oficio dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil suscrito por el señor Yomnhy Arrechea, aval aceptado por el señor Heriberto Arrechea Banguera. Explicó que para proceder a la inscripción de la lista de candidatos el señor Yomnhy Arrechea en calidad de representante legal del Movimiento de Inclusión y

Oportunidades Mio –organización de base-, allegó la resolución 144 del 5 de diciembre de 2013 expedida por el Ministerio de Interior, con lo que se demuestra que se realizó en nombre de la organización de base y no por el partido político, como equivocadamente lo afirma la parte actora.

CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto dictado el 25 de octubre de 2017, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

2. Oportunidad del recurso La Sala observa que el recurso de reposición se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por estado del 27 de octubre de 2017, y el recurso se interpuso el 31 de octubre de esa misma anualidad.

3. Caso concreto Se determinará si, conforme con el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del actor, hay lugar a reponer la decisión de no decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con base en los argumentos presentados consistentes en que en el año 2014, la señora Carmen Liliana Rincón como representante legal del partido MIO, delegó en el señor Yomnhy Arrechea la inscripción del señor Heriberto Arrechea Banguera como candidato del movimiento MIO para las elecciones 2014-2018.

Para afirmar su dicho aportó con el recurso de reposición2 copia de una

autorización proferida por la representante legal del movimiento de Inclusión y Oportunidades –Mio, del 6 de diciembre de 2013, otorgada al señor Yomnhy Arrechea Hinestroza para adelantar el proceso de inscripción, firma y modificación de la lista Cámara circunscripción especial por comunidades negras, como delegado del movimiento, así como para adelantar todos los trámites pertinentes en el proceso electoral ante las autoridades competentes, requeridas para las elecciones al Congreso de la República de Colombia, para el periodo constitucional 2014-2018. En este punto y para resolver el recurso de reposición interpuesto es necesario tener en cuenta cuál es la oportunidad para presentar pruebas, tratándose de medidas cautelares. En materia electoral, la norma especial, artículo 277 del CPACA, dispone: “(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que deberá solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual deberá ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra ese auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” Revisada esta norma se advierte que solo establece que la solicitud de suspensión provisional debe hacerse en la demanda y que se resolverá en el auto admisorio de la demanda. Entonces para establecer cuáles son los requisitos y la respectiva oportunidad probatoria, es necesario remitirse a las normas de la parte general. Así las cosas, el CPACA en el artículo 2313 señala: “(…) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las

disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o de las pruebas allegadas con la solicitud.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con esta norma, las pruebas que se pretendan hacer valer para que se estudie la suspensión provisional, deben allegarse con la solicitud, esto es, 2 Visible a folio 326 del cuaderno No. 2 3 Aplicable por remisión expresa del artículo 296 del CPACA con la demanda en el caso de los procesos de nulidad electoral. En este caso el demandante, con el recurso de reposición allegó una prueba nueva por medio de la cual pretende demostrar que la inscripción que realizó el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, la hizo como delegado del partido político Mio. Como dicha prueba no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional, sino con el recurso, se tiene que fue aportada de manera extemporánea y por tanto esta Sala no puede tenerla en cuenta para resolver el recurso de reposición. Frente a la preclusividad probatoria esta Corporación ha dicho: “En efecto, ha de recordarse que el principio de preclusión, se traduce en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal, el cual con el actual CPACA se ha tornado mayor en su efecto y alcance, por cuanto con la tendencia mixta del proceso oralescrito, la clausura de una etapa implica su fenecimiento y la imposibilidad de alegar o discutir la situación que debió ventilarse en la etapa respectiva, nada diferente puede concluirse del principio del llamado control de legalidad del artículo 207 del CPACA.

La preclusión “persigue ordenar el debate procesal y posibilitar el avance del proceso, consolidando etapas cumplidas y negando la posibilidad de retroceder a las etapas ya culminadas”, por eso agotado el término o los límites legales procesales, las facultades o derechos con las que cuentan los sujetos procesales ya no podrán ejercitarlas, similar a lo que sucede con la caducidad de las acciones o la prescripción de los derechos. Así que en materia procesal, ese fenecimiento impide, así se haya tenido el derecho, reactivar la facultad procesal porque se ha extinguido, ha dejado de existir. (…) Tampoco, por vía de descorrer los traslados de las pruebas, se trata de abrir otro período probatorio de decreto, como se evidencia de varios de los memoriales presentados que se analizan, pues lo cierto es que las etapas probatorias a petición de parte se circunscriben, en los procesos de única instancia –aplicables a la primera instanciaal artículo 212 del CPACA, en el que se impone al operador jurídico para que pueda ejercer su labor de apreciación, que las pruebas se soliciten, practiquen y se incorporen al proceso “dentro de los términos y oportunidades señalados en este código”. Lo cierto es que el legislador de 2011, se dio a la tarea de compilar esas etapas o estadios, que antes en el CCA estaban dispersos a lo largo del contenido de la regulación procesal. Así las cosas, la norma en cita consagra que en única [primera] instancia, las oportunidades probatorias son: -La demanda -La contestación -La reforma de la demanda -La contestación de la reforma de la demanda

-La demanda de reconvención -La contestación a la demanda de reconvención -Las excepciones -La oposición a las excepciones -Los incidentes -La respuesta al o los incidentes (circunscrita a la cuestión planteada. No hay duda que el traslado de las pruebas que se incorporan al acervo probatorio, no se incluye como oportunidad probatoria de parte, razón por la cual conforme al artículo 212 del CPACA, el juez no puede decretarlas, siendo improcedente cualquier solicitud en tal sentido.”4 Así las cosas, en este caso la oportunidad procesal para allegar todas las pruebas que la parte demandante quisiera hacer valer para que se decretara la suspensión provisional, correspondía al momento de la presentación de la solicitud con la demanda, por lo que no puede pretender el demandante que se reponga la decisión con base en un documento nuevo, aportado con el recurso de reposición. Con base en lo anterior, esta Corporación no tendrá en cuenta el documento de autorización aportado con el recurso de reposición. Ahora bien, en el recurso el apoderado de la parte actora asegura que la inscripción que realizó el señor Yomnhy Arrechea, la hizo con fundamento en una autorización de la representante legal del movimiento político, sin embargo dentro de los documentos debidamente aportados solo obra copia de una carta dirigida a la Registraduría Nacional del Estado Civil, suscrita por Yomnhy Arrechea Hinestroza, como representante legal del Movimiento de Inclusión y Oportunidades – Mio, organización de base de comunidades negras, en la que indica: “El suscrito, YOMNHY ARRECHEA HINESTROZA, identificado con la

Cédula de Ciudadanía No. 4.780.560 de Timbiquí (Cauca) en su calidad de REPRESENTANTE LEGAL, del MOVIMIENTO DE INCLUSIÓN Y OPORTUNIDADES “MIO”, Organización de Base de Comunidades Negras, con Personería Jurídica emitida mediante Resolución No. 144 del 05 de diciembre de 2013, otorgada por el Ministerio del Interior, se permite AVALAR, INSCRIBIR Y MODIFICAR, la Lista con VOTO PREFERENTE para CÁMARA CIRCUNSCRIPCIÓN ESPECIAL POR COMUNIDADES NEGRAS, a nombre del MOVIMIENTO DE INCLUSIÓN Y OPORTUNIDADES “MIO” a los comicios electorales a efectuarse el 09 de Marzo de 2014, para el PERIODO CONSTITUCIONAL 2014-2018 a los siguientes candidatos: Heriberto Arrechea Banguera, Carlos Héctor Caicedo Balanta, Ramón 4 Consejo de Estado Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Palomeque Pino (…)”5 (Negrillas fuera del texto original) Entonces, a pesar de la afirmación que hace el apoderado del recurrente, no se encuentra razón alguna por la cual el mismo señor Yomnhy Arrechea Banguera profiriera esta carta a la Registraduría, como representante legal de la organización de base. Por lo anterior, esta Sala mantendrá su decisión consistente en que no hay certeza si en este caso la organización de base se transformó en un movimiento político o si se creó un movimiento político independiente, y cual organización fue la que inscribió al señor Heriberto Arrechea Banguera.

En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE PRIMERO: No reponer el auto dictado por la Sección el 25 de octubre de 2017, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

SEGUNDO: Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO 5 Folio 168.

Consejero de Estado