CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00031-00_20171214-2017

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Oportunidad / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La solicitud no puede ser reformada con posterioridad a la presentación de la demanda / DEMANDA ELECTORAL – Reforma Es claro que al establecerse que la suspensión provisional se debe resolver en el auto admisorio de la demanda, dicha solicitud no puede ser reformada con posterioridad, puesto que no tendría ningún objeto que se decida sobre una petición que puede ser modificada (…) Entonces, si bien en el artículo 278 del CPACA se consagra la posibilidad de la reforma de la demanda después de la notificación del auto admisorio, lo cierto es que no establece la posibilidad de la reforma de la solicitud de suspensión provisional, precisamente porque al haberse decidido de fondo, no tendría ningún objeto que se pueda reformar. Además, el numeral 2 del artículo 173 ibídem dispone “La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas”, de manera que en este artículo tampoco se consagra la posibilidad de que se pueda reformar la solicitud de medida cautelar (…) Así las cosas se reitera que en el procedimiento especial de los asuntos electorales, solo hay una oportunidad para solicitar la suspensión provisional de los actos, que es con la presentación de la demanda, momento en el cual deben allegarse todos los medios probatorios, tal como se establece en el artículo 231 ibíd que señala que las pruebas que se pretendan hacer valer para que se estudie la suspensión provisional, deben allegarse con la solicitud (…) Además de lo anterior, no le asiste razón al recurrente al decir que el recurso de reposición debió entenderse como una reforma a la demanda en lo que concernía a la suspensión provisional y

que por tanto así debió tramitarse, puesto que la interposición de recursos y la reforma a la demanda son actuaciones procesales completamente diferentes, y le corresponde a las partes, según su intención, actuar en una u otra forma, sin que el juez pueda tramitar las actuaciones según su parecer.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 173 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 278

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00031-00

Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA

Demandado: VANESSA ALEXANDRA MENDOZA BUSTOS ELECTORAL – AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del demandante en contra del auto proferido el 23 de noviembre de 2017, mediante el cual no se repuso el auto dictado por la Sección el 25 de octubre de 2017, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

ANTECEDENTES

1. La demanda Por medio de apoderado, el señor Heriberto Arrechea Banguera, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó el acto por medio del cual se llamó a la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos para

que tomara posesión como representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, por lo que resta del periodo 2014-2018. Como fundamento de la demanda, señaló que se vulneraron los artículos 108 y 29 de la Constitución ya que en ninguna parte se establece que los consejos comunitarios de las comunidades negras sean los únicos autorizados para inscribir candidatos por las dos curules correspondientes a las comunidades afrodescendientes y palenqueras, de manera que al excluir los candidatos de los partidos políticos, legalmente reconocidos y con personería jurídica, se violaron estas normas. También Indicó que se desconocieron los artículos 134, 176 y 263 de la Constitución. Sostuvo que aunque la sentencia proferida por la Sección Quinta el 14 de julio de 2016 tiene efectos inter partes, se dejó en evidencia el vicio de ilegalidad del decreto 3770 de 2008, argumentos que son de obligatoria observancia para el Consejo Nacional Electoral. Explicó que de conformidad con el artículo 263 de la Constitución en concordancia con el artículo 134 no se puede entregar la curul a quien no obtuvo el umbral en las elecciones, sino que se debe aplicar la cifra repartidora y por tanto se debió haber asignado la primera curul al partido político MIO, por haber obtenido la mayor votación en esas elecciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 649 de 2001.

2. La solicitud de suspensión provisional Además de los argumentos de la demanda, adujo que si el Consejo de Estado no interviene, el derecho fundamental de carácter político que se consagra en favor

de las comunidades afrodescendientes, como cláusula positiva, será ejercido en una de las dos curules por la demandada sin tener el derecho, con lo cual usurpa los derechos a elegir y ser elegido del demandante y de sus electores. Adujo que en este caso hay un perjuicio irremediable puesto que por tratarse de un periodo improrrogable que va desde el 20 julio de 2014 al 19 de julio de 2018, al no contar con el verdadero representante de las comunidades afrodescendientes en la Cámara de Representantes, dicho espacio no puede ser reparado o habilitado. Además explicó que de no tomarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues el tiempo que transcurra durante el trámite del proceso, en el evento de dictarse sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, no podrá reponerse o restablecerse a favor del demandante, quien sería el elegido, por tratarse de periodos constitucionales improrrogables.

3. Auto que admite la demanda y niega la suspensión provisional Por medio del auto del 25 de octubre de 2017, esta Sección admitió la demanda y negó la suspensión provisional con fundamento en que de las pruebas aportadas se encuentra que en este caso hay: (i) una organización de base llamada Movimiento de Inclusión y Oportunidades Mio, con personería jurídica inscrita en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, y (ii) un movimiento político denominado Movimiento de Inclusión y Oportunidades Mio, con personería jurídica reconocida por el Consejo Nacional

Electoral. Con base en lo anterior, se concluyó que no hay certeza si en este caso la organización de base se transformó en un movimiento político o si se creó un movimiento político independiente, y cual organización fue la que inscribió al señor Heriberto Arrechea Banguera. Como consecuencia de lo anterior, se consideró que en esta etapa del proceso de las pruebas allegadas oportunamente con la solicitud de suspensión provisional, no hay certeza de la vulneración de las normas invocadas y por tanto se negó la suspensión provisional solicitada.

4. Recurso de reposición El apoderado de la parte actora interpuso1 recurso de reposición en contra del auto por medio del cual se negó la suspensión provisional bajo las siguientes consideraciones: El señor Heriberto Arrechea Banguera fue inscrito como candidato de la agrupación de base denominada Movimiento Popular Unido – MPU, para las elecciones del Congreso correspondiente al periodo 2010-2014, en donde resultó elegido.

Una vez fue elegido, el movimiento MPU se convirtió en movimiento político y cambió su nombre al de Movimiento Interétnico de Opción Participativa – MIO, lo cual se consolidó mediante la resolución 1910 de 2010 del CNE. 1 El 31 de octubre del año en curso A través de la resolución 0314 del 3 de mayo de 2011, se cambió el nombre al de Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO, continuando como movimiento político. En el año 2014, la señora Carmen Liliana Rincón como representante legal del partido MIO, delegó en el señor Yomnhy Arrechea la inscripción del señor

Heriberto Arrechea Banguera como candidato del movimiento político MIO para las elecciones 2014-2018. Independientemente del movimiento político MIO, existe una agrupación de base debidamente registrada ante el Ministerio del Interior, cuyo nombre es idéntico, siendo su representante legal Yomnhy Arrechea, la cual no avaló al candidato Heriberto Arrechea Banguera para las elecciones 2014-2018. Explicó que fue con posterioridad a la creación del movimiento político, que la jurisprudencia dio a entender que las agrupaciones de base no podían dar avales, postura que no es aplicable al presente caso ya que las sentencias tienen efectos hacia el futuro y no afectan a los movimientos que adquirieron los derechos con anterioridad a ese pronunciamiento.

5. Decisión que resuelve el recurso de reposición Por medio del auto del 23 de noviembre de 2017 no se repuso la providencia por medio de la cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional.

Se dijo que el demandante, con el recurso de reposición allegó una prueba nueva por medio de la cual pretende demostrar que la inscripción que realizó el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, la hizo como delegado del partido político Mio, al respecto se explicó que como dicha prueba no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional, sino con el recurso, fue aportada de manera extemporánea y por tanto no se pudo tener en cuenta. Se precisó que la oportunidad procesal para allegar todas las pruebas que la parte demandante quisiera hacer valer para que se decretara la suspensión provisional, correspondía al momento de la presentación de la solicitud con la demanda, por lo

que no podía pretender que se repusiera la decisión con base en un documento nuevo, aportado con el recurso de reposición. De otra parte, se señaló que la parte actora aseguró que la inscripción que realizó el señor Yomnhy Arrechea, la hizo con fundamento en una autorización de la representante legal del movimiento político, sin embargo dentro de los documentos debidamente aportados solo obra copia de una carta dirigida a la Registraduría Nacional del Estado Civil, suscrita por Yomnhy Arrechea Hinestroza, como representante legal del Movimiento de Inclusión y Oportunidades – Mio, organización de base de comunidades negras, de manera que no se encontró razón alguna por la cual el mismo señor Yomnhy Arrechea Banguera profiriera esta carta a la Registraduría, como representante legal de la organización de base.

6. Recurso de reposición contra la reposición El apoderado de la parte actora sostuvo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 318 del CGP, es posible interponer recurso de reposición, contra un auto que decide una reposición, cuando contiene puntos no decididos en el auto que inicialmente se recurrió.

Aseguró que según el artículo 278 del CPACA, la demanda se puede reformar hasta tres días después de la notificación del auto admisorio, y ello incluye la posibilidad de aportar pruebas al proceso. Afirmó que en este caso, una vez fue admitida la demanda, dentro de los tres días siguientes, se interpuso recurso de reposición contra el auto, en cuanto negó la medida cautelar, y se aportaron unas pruebas, las cuales deben interpretarse como una modificación de la demanda, por lo que no pueden tenerse como

extemporáneas, al haber sido traídas al proceso para adicionar la demanda en cuanto a la petición de las medidas cautelares, como parte integral de la misma. Adujo que por lo anterior, las pruebas sí fueron aportadas en tiempo, por lo que no resulta razonable que por el hecho de no haberse indicado en el recurso que se modificaba la demanda inicial para aportar otras pruebas, se hubiera negado el derecho de contradicción y al debido proceso.

7. Traslado del recurso de reposición El apoderado de la demanda, indicó que los documentos aportados con el recurso de reposición fueron extemporáneos.

CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del artículo 318 del CGP2, corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto 2 El artículo 318 del CGP dispone: “Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.

El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no

decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.” (Negrillas fuera del texto original) dictado el 23 de noviembre de 2017, mediante el cual no se repuso el auto por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional.

2. Oportunidad del recurso La Sala observa que el recurso de reposición se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por estado del 27 de noviembre de 2017, y el recurso se interpuso el 29 de noviembre de esa misma anualidad.

3. Caso concreto Se determinará si conforme con el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del actor, hay lugar a reponer la decisión de no tener en cuenta las pruebas aportadas con el recurso de reposición, por extemporáneas.

Sobre el particular, para fundamentar su recurso, sostuvo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del CPACA, la demanda se puede reformar hasta tres días después de la notificación del auto admisorio, y ello incluye la posibilidad de aportar pruebas al proceso. Afirmó que en este caso, una vez fue admitida la demanda, dentro de los tres días siguientes se interpuso recurso de reposición contra el auto, en cuanto negó la medida cautelar, y se aportaron unas pruebas, las cuales deben interpretarse como una modificación de la demanda, por lo que no pueden tenerse como extemporáneas, al haber sido traídas al proceso para adicionar la demanda en

cuanto a la petición de las medidas cautelares, como parte integral de la misma. Adujo que por lo anterior, las pruebas si fueron aportadas en tiempo, por lo que no resulta razonable que por el hecho de no haberse indicado en el recurso que se modificaba la demanda inicial para aportar otras pruebas, se hubiera negado el derecho de contradicción y al debido proceso. No le asiste razón al recurrente en afirmar que las pruebas aportadas con el recurso de reposición debían tenerse en cuenta como reforma a la demanda y así mismo como reforma a la suspensión provisional, ya que claramente el artículo 277 del CPACA dispone: “(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que deberá solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual deberá ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra ese auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” A su vez, el artículo 278 ibíd, contentivo de la reforma de la demanda dispone: “La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso.” (Negrillas fuera del texto original)

De acuerdo con las normas trascritas, es claro que al establecerse que la suspensión provisional se debe resolver en el auto admisorio de la demanda, dicha solicitud no puede ser reformada con posterioridad, puesto que no tendría ningún objeto que se decida sobre una petición que puede ser modificada. Entonces, si bien en el artículo 278 del CPACA se consagra la posibilidad de la reforma de la demanda después de la notificación del auto admisorio, lo cierto es que no establece la posibilidad de la reforma de la solicitud de suspensión provisional, precisamente porque al haberse decidido de fondo, no tendría ningún objeto que se pueda reformar. Además, el numeral 2º del artículo 173 ibídem dispone “La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas”, de manera que en este artículo tampoco se consagra la posibilidad de que se pueda reformar la solicitud de medida cautelar. Así las cosas se reitera que en el procedimiento especial de los asuntos electorales, solo hay una oportunidad para solicitar la suspensión provisional de los actos, que es con la presentación de la demanda, momento en el cual deben allegarse todos los medios probatorios, tal como se establece en el artículo 231 ibíd que señala que las pruebas que se pretendan hacer valer para que se estudie la suspensión provisional, deben allegarse con la solicitud. Entonces, al haberse allegado con el recurso de reposición unas pruebas nuevas, se tiene que fueron aportadas de manera extemporánea y por tanto no pueden tenerse en cuenta para el análisis de la suspensión provisional. Además de lo anterior, no le asiste razón al recurrente al decir que el recurso de

reposición debió entenderse como una reforma a la demanda en lo que concernía a la suspensión provisional y que por tanto así debió tramitarse, puesto que la interposición de recursos y la reforma a la demanda son actuaciones procesales completamente diferentes, y le corresponde a las partes, según su intención, actuar en una u otra forma, sin que el juez pueda tramitar las actuaciones según su parecer. Una situación diferente es la consagrada en el parágrafo del artículo 318 del CGP al establecer que cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente, ya que en este supuesto es clara que la intención de la parte es recurrir la providencia. Por lo anterior, no se repondrá la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE PRIMERO: Negar el recurso de reposición interpuesto contra el auto dictado por la Sección el 23 de noviembre de 2017, mediante el cual no se repuso el auto del 25 de octubre de 2017, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional.

SEGUNDO: Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado