CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00031-00_20180302-2018

AUDIENCIA INICIAL – Finalidad / AUDIENCIA INICIAL – Decisiones quedan notificadas por estrados En primer término, el consejero ilustró a los asistentes sobre la finalidad de la audiencia inicial que consiste en el saneamiento, la decisión de las excepciones previas, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. A continuación advirtió que de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del Código General del Proceso todas las decisiones que se adopten en esta audiencia quedan notificadas en estrados, por lo que los recursos contra las mismas deben presentarse una vez se profieran, de lo contrario aquellas quedarán debidamente ejecutoriadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 302

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Medio de control idóneo para cuestionar la legalidad del llamamiento / DEMANDA ELECTORAL – cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán explicarse el concepto de su violación. Para resolver debe tenerse en cuenta que en el numeral 2 del artículo 277 del CPACA dispone que el auto admisorio de la demanda debe notificarse personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción (…) Tal como lo establece el artículo 139 del CPACA, a través del medio de control de nulidad electoral se pueden controlar los actos electorales, los cuales pueden ser: (i) actos de elecciones populares, (ii) actos de elecciones de cuerpos colegiados, (iii) nombramientos y (iv) llamamientos. Revisada la demanda, se observa que en este caso se está cuestionando el llamamiento realizado por la

Cámara de Representantes a través de la Resolución 1824 del 29 de agosto de 2017 (…) Se reitera, el medio de control idóneo para cuestionar la legalidad del llamamiento es el medio de control de nulidad electoral y el demandante puede, toda vez que se trata de una elección popular, dentro de las pretensiones solicitar que se declare su elección, por considerar que tiene derecho a ello por tener la mayor votación. 2. Inepta demanda por falta de concepto de la violación (…) El artículo 162 del CPACA dispone que toda demanda debe tener los fundamentos de derecho de las pretensiones y cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 162

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00031-00

Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA Y OTRO

Demandado: VANESSA ALEXANDRA MENDOZA BUSTOS

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018), siendo las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 A.M.), se procede a iniciar la audiencia prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo en el proceso de nulidad electoral de la referencia, según lo dispuesto los autos del catorce (14) y veintiséis (26) de febrero del presente año. En la hora señalada, el consejero Dr. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, previa designación de una de las magistradas auxiliares del despacho como secretaria ad hoc, constituyó el recinto de la sala número 4 del Consejo de Estado en audiencia y declaró legalmente iniciada la misma. Dentro de la audiencia se hicieron presentes el Dr. Héctor Alfonso Carvajal Londoño identificado con cédula de ciudadanía 19.338.748 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado 30.144 del Consejo Superior de la Judicatura en su calidad de apoderado de Heriberto Arrechea Banguera, demandante dentro de este asunto; el Dr. Jhon Armando Gartner López identificado con cédula de ciudadanía 10.129.545 de Pereira y tarjeta profesional de abogado 77210 del Consejo Superior de la Judicatura a quien se le reconoce personería para actuar como apoderado del señor Raymond Smith Palomeque -demandante dentro de este asuntoen los términos del poder que aporta; en este estado de la diligencia el señor magistrado precisa que al tratarse de un proceso acumulado, continuará con la representación de la parte actora el Dr. Héctor Alfonso Carvajal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código General del Proceso; el Dr. Mario Serrato Valdez identificado con cédula de ciudadanía número 19.397.529 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado número 89.273 del

Consejo Superior de la Judicatura actuando en su calidad de apoderado de la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos; el Dr. Delain Alfonso Arias de la Cruz identificado con cédula de ciudadanía número 1.065.562.331 de Valledupar y tarjeta profesional de abogado 174.318 del Consejo Superior de la Judicatura actuando en su calidad de apoderado de la Cámara de Representantes y el Dr. Renato Rafael Conteras Ortega identificado con cédula de ciudadanía 3.746.116 y tarjeta profesional de abogado 82.733 del Consejo Superior de la Judicatura actuando en su calidad de apoderado del Consejo Nacional Electoral. En primer término, el consejero ilustró a los asistentes sobre la finalidad de la audiencia inicial que consiste en el saneamiento, la decisión de las excepciones previas, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. A continuación advirtió que de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del Código General del Proceso todas las decisiones que se adopten en esta audiencia quedan notificadas en estrados, por lo que los recursos contra las mismas deben presentarse una vez se profieran, de lo contrario aquellas quedarán debidamente ejecutoriadas. En lo que corresponde al saneamiento, el consejero manifestó que no hay lugar a hacer ningún pronunciamiento frente al punto, con todo, concedió el uso de la palabra a las partes, quienes señalaron no tener ninguna manifestación sobre el particular. Al no observarse causal de nulidad que impida continuar el trámite del proceso y emitir pronunciamiento de fondo, procedió el magistrado a pronunciarse sobre las

excepciones propuestas. El apoderado de la Cámara de Representantes propuso las excepciones de: Falta de legitimación en la causa por pasiva: Adujo que fue el Consejo Nacional Electoral por medio de las Resoluciones 1425 y 1862 de 2017 quien le otorgó una curul a la señora Vanessa Alexandra Mendoza, y por tanto, la Cámara de Representantes por medio de la Resolución 1824 de 2017 solo le dio trámite a lo decidido por la autoridad administrativa. Para resolver debe tenerse en cuenta que en el numeral 2 del artículo 277 del CPACA dispone que el auto admisorio de la demanda debe notificarse personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción. En este caso se demandó la Resolución 1824 del 29 de agosto de 2017 por medio de la cual la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes llamó a la demandada para que tomara posesión como representante a la Cámara, razón por la cual es claro que al haber proferido uno de los actos que aquí se demandan, sí tiene legitimación en la causa por pasiva y por tanto esta excepción no está llamada a prosperar. Inexistencia de violación de la ley, estricto cumplimiento por parte de la Cámara de Representantes a lo ordenado por el Consejo Nacional Electoral, y régimen de reemplazos en las corporaciones públicas de elección popular. Al estudiar estas excepciones se observa que no tienen el carácter de previas, sino que cuestionan el fondo del asunto, y por tanto serán resueltas en la sentencia. De otra parte, el apoderado de la demandada, dentro del expediente 2017-00031, interpuso las excepciones de: Inepta demanda por falta de requisitos formales y falta de

integración del petitum: sostuvo que el demandante pretende un restablecimiento del derecho, pretensión que es incompatible con el medio de control de nulidad electoral. En cuanto a este punto, tal como lo establece el artículo 139 del CPACA, a través del medio de control de nulidad electoral se pueden controlar los actos electorales, los cuales pueden ser: (i) actos de elecciones populares, (ii) actos de elecciones de cuerpos colegiados, (iii) nombramientos y (iv) llamamientos. Revisada la demanda, se observa que en este caso se está cuestionando el llamamiento realizado por la Cámara de Representantes a través de la Resolución 1824 del 29 de agosto de 2017, a través del medio de control de nulidad electoral, de manera que dentro de este proceso se hará el estudio de legalidad del acto demandado. Lo anterior, sin perjuicio que de conformidad con el artículo 288 Ibíd, en el fallo -de llegarse a declarar la nulidad de la elecciónse deberá ordenar la cancelación de las credenciales correspondientes y se declarará la elección de quienes finalmente resulten elegidos. De acuerdo con lo anterior, esta excepción no está llamada a prosperar toda vez que, se reitera, el medio de control idóneo para cuestionar la legalidad del llamamiento es el medio de control de nulidad electoral y el demandante puede, toda vez que se trata de una elección popular, dentro de las pretensiones solicitar que se declare su elección, por considerar que tiene derecho a ello por tener la mayor votación. 2. Inepta demanda por falta de concepto de la violación. El artículo 162 del CPACA dispone que toda demanda debe tener los fundamentos de derecho de las pretensiones y cuando se trate de

la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Al revisarse la demanda se encuentra que a folios 6 a 11, el demandante explicó las razones por las cuales considera que con la expedición del acto demandado se vulneró los artículos 29, 108 y 134 de la Constitución, razón por la cual esta excepción tampoco está llamada a prosperar. Resueltas las excepciones, procede el despacho a fijar el litigio de acuerdo con la lectura de las demandas, y los escritos de contestación allegados al expediente. Las partes coinciden en los siguientes hechos: el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de junio de 2016 declaró la nulidad de la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como representante a la Cámara por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes, raizales y palenqueras para el periodo constitucional 2014-2018; que por medio de la Resolución 1425 del 5 de julio de 2017 el Consejo Nacional Electoral dio cumplimiento a la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y le informó al presidente de la Cámara de Representantes el consolidado del escrutinio de la circunscripción especial de afrodescendientes; que por medio de oficio presentado el 10 de agosto de 2017 el presidente de la Cámara de Representantes le solicitó al Consejo Nacional Electoral que aclarara la Resolución 1425 de 2017 y se indicara la persona que debía ocupar la curul. A través de la Resolución 1862 del 16 de agosto de 2017 el Consejo Nacional Electoral aclaró la Resolución 1425 de 2017 y certificó que de

acuerdo con el formulario E-26 del consolidado nacional y definitivo del escrutinio de la Cámara de Representantes de la circunscripción especial de afrodescendientes, la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos fue quien obtuvo el mayor número de votos dentro de la única lista que fue inscrita por el consejo comunitario de los corregimientos de San Antonio y el Castillo del Valle del Cauca. Que mediante la Resolución 1824 del 29 de agosto de 2017 la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes llamó a la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos, para que en representación del consejo comunitario de los corregimientos de San Antonio y el Castillo, tomara posesión como representante a la Cámara por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes, por lo que restaba del periodo constitucional 2014-2018. Precisado lo anterior, la controversia en este proceso está circunscrita a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto de llamamiento con fundamento en los cargos presentados en las demandas y en las contestaciones, por lo que se deberá establecer: 1) si el Consejo Nacional Electoral desconoció los artículos 29 y 108 de la Constitución, al haber llamado a la demandada a ocupar la curul por un consejo comunitario y haber excluido a los candidatos de los partidos o movimientos políticos que representan minorías étnicas, que inscribieron candidatos para esa curul y obtuvieron mayor votación; 2) si de conformidad con lo establecido en los artículos 134 y 263 de la Constitución, al no haberse alcanzado el umbral, se debió haber aplicado la cifra repartidora y por tanto, se debió haber llamado al candidato con

mayor votación inscrito por el partido político Mio. En este punto deberá determinarse si el señor Heriberto Arrechea Banguera fue inscrito por una organización de base o por el partido político Mio; 3) si el Consejo Nacional Electoral actuó sin competencia al proferir las Resoluciones 1425 y 1862 de 2017, por corresponderle esa función al Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del CPACA; y 4) si el consejo comunitario de los corregimientos de San Antonio y el Castillo incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 y 3 del Decreto 1745 de 1995 por carecer de tierras adjudicadas o adjudicables. En este estado de la diligencia el magistrado pregunta a las partes si se encuentran conformes con la fijación del litigio a lo que éstas respondieron no tener observaciones y estar de acuerdo. Acto seguido, procede el despacho a decidir sobre el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y sus contestaciones, que reúnen los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, así: Expediente 2017-00031: Parte Actora: Con el valor legal que les corresponde, ténganse como pruebas los documentos aportados con el escrito de demanda y con el recurso de reposición de la medida cautelar visibles a folios 15 a 79, 95 a 104 y 286 a 346 del expediente. Parte Demandada: Se decreta la prueba documental consistente en que se allegue copia de la Resolución 3296 de 2014 del Consejo Nacional Electoral, la cual deberá ser tramitada y aportada por conducto del apoderado de dicha Corporación

dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Cámara de Representantes: Con el valor legal que les corresponde téngase como pruebas los documentos acompañados con los escritos a través de los cuales se descorrió el traslado de la medida cautelar y se contestó la demanda, visibles a folios 121 a 147 del expediente y el cedé aportado a folio 376 del expediente. Consejo Nacional Electoral: Con el valor legal que les corresponde téngase como pruebas los documentos acompañados con el escrito a través del cual descorrió el traslado de la medida cautelar visibles a folios 163 a 201 del expediente. David Marino Sánchez Vigoya –impugnador: Con el valor legal que les corresponde téngase como pruebas los documentos acompañados con el escrito a través del cual solicitó su intervención, visibles a folios 221 a 265 del expediente. Expediente 2017-00038: Parte Actora: 1) Con el valor legal que les corresponde, ténganse como pruebas los documentos aportados con el escrito de demanda visibles a folios 63 a 347 del expediente y 398 a 418. 2) Se niega por inconducente la prueba correspondiente a que se oficie al Consejo de Estado, Consejo Nacional Electoral, Registraduría Nacional del Estado Civil, Cámara de Representantes y Ministerio del Interior para que se allegue copia íntegra y auténtica de todo expediente administrativo y/o judicial, correspondiente al trámite de solicitud, legalización, certificación, acreditación, lleno de requisitos, actos administrativos expedidos y demás que tengan relación directa con el Movimiento Mio y en especial del candidato Raymond Smith Palomeque, puesto que no se precisó el objeto de esta prueba, no se especificó exactamente qué documento solicita que

se allegue y no se encuentra relación alguna de tales documentos con la controversia aquí estudiada. Parte Demandada: No contestó la demanda dentro de este proceso. Cámara de Representantes: Con el valor legal que les corresponde téngase como prueba el cedé aportado a folio 573 del expediente.

Consejo Nacional Electoral: Con el valor legal que les corresponde téngase como pruebas los documentos acompañados con el escrito a través del cual descorrió el traslado de la medida cautelar visibles a folios 449 a 452 del expediente. En este estado de la diligencia el señor apoderado del demandante Raymond Smith Palomeque, solicitó que se decrete la prueba sobre la inscripción toda vez que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia que dio lugar al llamamiento ahora cuestionado. El magistrado lo requiere con el fin de que la intervención se haga a través del apoderado del señor Heriberto Arrechea Banguera, quien fue designado al inicio de la audiencia como representante de la parte actora en los términos del artículo 75 del Código General del Proceso. En tales condiciones, continúa el referido apoderado quien sostuvo que esos documentos han sido negados por cuanto en la demanda no se dijo el objeto de la misma. Al respecto, invocó el artículo 228 de la Constitución Política y solicitó hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, por lo que pidió que se revoque esa parte de la decisión y en consecuencia, se acceda al decreto de la prueba. Agregó que aparece de bulto el objeto de la prueba, por cuanto de acuerdo con la fijación del litigio se debe establecer la calidad de cada uno de los

demandantes y el contexto en que se profirió la decisión acusada, por lo que los documentos deben ser allegados al proceso. Además, señaló que así como se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas con los escritos a través de los cuales se descorrió traslado de la medida cautelar se tengan en cuenta los documentos aportados por los demandantes de manera directa en el recurso presentado contra dicha decisión. Frente al punto, se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada quien sostuvo que estaba de acuerdo con la decisión de negar la prueba. El señor apoderado de la Cámara de Representantes manifestó no tener observación. El representante del Consejo Nacional Electoral, compartió la decisión y, frente a la prueba que le fue ordenada remitir sostuvo que con la contestación de la demanda aportó los documentos correspondientes Formularios E6 E7 y E8 donde figura que el señor Ramón Palomeque fue inscrito por una organización de base Mio y no un partido político. El apoderado de la parte actora manifestó que no es esta la oportunidad para hacer ninguna apreciación por lo que no comparte lo afirmado por el apoderado del Consejo Nacional Electoral, agregó que la orden debe ir dirigida a los documentos que no han sido aportados, por lo que solicitó suspensión de la audiencia por 5 minutos para revisar el expediente. El magistrado precisó que los documentos aportados por los demandantes con el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión de la medida cautelar ya fueron tenidos en cuenta dentro de esta audiencia en el acápite de pruebas correspondiente. De igual forma, accedió a la suspensión de 5 minutos con el fin

de que fuera revisado el expediente. Al reanudar la diligencia el magistrado dejó constancia de que se aportó la incapacidad de la Dra. Laura Ospina Mejía, procuradora auxiliar para Asuntos Constitucionales encargada para la Procuraduría Séptima Delegada, por lo que ordenó incorporar dicho documento al expediente. A continuación, el apoderado de la parte actora manifestó que revisados los documentos aportados por el Consejo Nacional Electoral se observa que no están completos, faltan las autorizaciones hechas por el partido político Mio al señor Yhomny Arrechea para que inscribiera al señor Heriberto Arrechea como candidato de ese partido. Solicitó que se requiera para que se remitan los documentos aportados por el Partido Mio, en caso de existir, para la inscripción del señor Arrechea. El magistrado, en atención a la solicitud del apoderado de la parte actora y en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, reconsidera su decisión anterior y requiere al apoderado el Consejo Nacional Electoral con el fin de que allegue la referida documental. El apoderado precisó que el acto de inscripción no corresponde al Consejo Nacional Electoral sino a la Registraduría Nacional del Estado Civil, agregó que toda la documentación que reposa en el Consejo Nacional Electoral fue aportada, por lo que los documentos adicionales deben ser requeridos a la Registraduría. Al respecto, el apoderado de la parte actora solicitó que entonces se requiera a la Registraduría Nacional del Estado Civil. El magistrado accedió a dicha solicitud, por lo que ordenó que por Secretaría se oficie a dicha entidad con el fin de que aporte la referida documental

al expediente en el término de cinco (5) días contado a partir del recibo de la comunicación correspondiente. Acto seguido, el apoderado del Consejo Nacional Electoral solicitó que si hay documentos adicionales, la Registraduría explique por qué no fueron aportados al CNE en la oportunidad correspondiente. El apoderado de la parte actora manifestó que el apoderado del CNE no presentó recursos contra el decreto de pruebas en el momento procesal pertinente, por lo que su intervención no resulta oportuna. El magistrado precisó que no se trata de un recurso sino de una solicitud, con todo, explicó que este no es el escenario para dar trámite a la misma. A continuación, fijó como fecha para la celebración de la audiencia de pruebas a que hace referencia el artículo 285 del CPACA el próximo viernes dieciséis (16) de marzo de 2018 a las 8:45 de la mañana en la medida de lo posible en esta misma sala de audiencias. Finalmente, el magistrado indagó a los presentes con el fin de que manifiesten si tienen algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia a lo que los apoderados de las partes respondieron negativamente. No siendo otro el objeto de la diligencia, siendo las nueve y treinta y cinco de la mañana (9:35 A.M.) se da por terminada la audiencia, previa lectura y aprobación del acta por quienes en ella intervinieron, que para constancia firman.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Apoderado Demandante

JHON ARMANDO GARTNER LÓPEZ

Apoderado Demandante

MARIO ALFONSO SERRATO VALDEZ

Apoderado demandada DELAIN ALFONSO ARIAS DE LA CRUZ Apoderado de la Cámara de Representantes

RENATO RAFAEL CONTERAS ORTEGA

Apoderado CNE SONIA MILENA VARGAS GAMBOA Secretaria ad hoc