CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2017-00044-00_20171218-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado / FALTA DE COMPETENCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado estudia y decide sobre la legalidad de una multiplicidad de actos proferidos por las autoridades públicas, los cuales demarcan los linderos de su competencia (…) En este orden, el artículo 13 del Acuerdo Nº. 58 de 1999 erige la distribución de negocios entre las diversas secciones que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, apelando para ello a un criterio de especialidad, el cual ha sido expuesto de forma recurrente en las diversas providencias proferidas por esta Sala de Decisión (…) Desde la perspectiva de la nulidad electoral, la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las demandas formuladas en contra de los actos de elección, que divide en aquellos resultantes del ejercicio del voto popular y aquellos producidos en el seno de los cuerpos electorales (…) Por otra parte, la labor jurisdiccional de la Sección Quinta del Consejo de Estado se cierne sobre los actos de nombramiento, los cuales han sido caracterizados por parte de esta Sala, con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Segunda, como actos condición que “no atribuyen derecho subjetivo alguno, solo deciden que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo (…) Por último, trascendiendo la órbita del medio de control de la nulidad electoral, resulta preciso indicar que esta Sala de Sección conoce de las demandas en las que se solicita

la anulación de actos de contenido electoral, que, a pesar de tener relación directa con asuntos electorales, no cristalizan la voluntad del electorado, pues puede tratarse, a decir verdad, de decisiones, mediante las cuales se fijan los parámetros generales para una elección, se otorgan o eliminan la personería jurídica de un partido o movimiento político o se niega la inscripción del logo–símbolo de una colectividad política, etc. ENCARGO TEMPORAL – No comporta una modalidad de provisión de empleos públicos / ENCARGO TEMPORAL DE GOBERNADOR – Debe tenerse en cuenta como un encargo de funciones El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública (…) En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo (…) Se colige de lo anterior que el “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo (…) El encargo de los Gobernadores

cuando implica la separación del cargo del titular, lo debe realizar el Presidente de la República con fundamento en el artículo 303 constitucional (…) De conformidad con lo anterior el encargo, como tal, opera en los casos de vacancias absolutas de los titulares, o cuando se trata de vacancia temporal por suspensión en el ejercicio de las funciones por sanción disciplinaria o una medida de aseguramiento (…) De allí que en este caso el encargo deba ser tenido, como un encargo de funciones mas no como un encargo del cargo, pues no se trata de una modalidad para proveer el empleo, puesto que el titular no se encuentra separado del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00044-00

Actor: JUAN ALFREDO QUENZA RAMOS

Demandado: EYEGMA YOVELYS CHAVEZ TRASLAVIÑA COMO GOBERNADORA ENCARGADA DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA Asunto: Nulidad electoral – auto remite por competencia Correspondería a la Sala pronunciarse respecto de la (i) la admisión de la demanda de nulidad electoral promovida en contra de la Resolución 3834 del 27 de octubre de 20171 y (ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos del referido acto, de no ser porque se advierte la falta de competencia de la Sección Quinta para conocer del

presente medio de control, lo cual debe ser resuelto por el Despacho.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor JUAN ALFREDO QUENZA RAMOS formuló, el 10 de noviembre de 2017, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en contra de la Resolución No. 3834 de 27 de octubre de 2017, “Por medio de la cual se concede un permiso remunerado y licencia ordinaria al Gobernador de Arauca y se efectúa un encargo” 1.1.1. Hechos Como sustento fáctico del medio de control de nulidad electoral, la parte actora señaló, en síntesis, que:  Mediante Resolución 3774 de 25 de octubre de 2017 se nombró a la señora EYEGMA YOVELYS CHAVEZ TRASLAVIÑA a la Secretaría de Desarrollo Social Gobernadora Encargada del departamento de Arauca por los días 25, 26 y 27 de octubre de 2017.  Previa solicitud, el Ministerio del Interior mediante Decreto No. 1759 de 27 de octubre de 2017 concedió permiso remunerado por los días 28, 29 y 30 de 1 “Por medio de la cual se concede un permiso remunerado y licencia ordinaria al Gobernador de Arauca y se efectúa un encargo.” octubre de 2017 y licencia ordinaria por los días 31 de octubre, 1 y 2 de noviembre de 2017 al Gobernador de Arauca: Ricardo Alvarado Bestene.

 Mediante Resolución 3834 de 2017 la Gobernadora Encargada EYEGMA YOVELYS CHAVEZ TRASLAVIÑA concedió permiso al Gobernador Ricardo Alvarado Bestene para salir de país y a su vez se encargó de las funciones del cargo de Gobernador a ella misma. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación Para sustentar su pedimento, el accionante manifestó que el acto de nombramiento censurado violaba las siguientes normas:  Art.. 209 de la Constitución Política y 9 de la Ley 489 de 1998, porque la delegación vulnera los principios de la función administrativa y es improcedente porque en este caso su ejercicio es indelegable  Art. 11, numeral 2 de la Ley 489 de 1998, porque la subdelegación es improcedente salvo expresa autorización de la norma o del delegante originario. 1.3. De la solicitud de suspensión provisional En su libelo, el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de todas las resoluciones y actos administrativos derivados de la Resolución No. 3834 de 27 de octubre de 20172

II. CONSIDERACIONES Como se anticipó en el epígrafe de antecedentes de esta providencia, lo procedente sería pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional elevada por la parte actora, de no ser porque se advierte que la Sección Quinta carece de competencia para tramitar el presente asunto.

Para ello se abordará el estudio del ámbito competencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado a la luz de los actos sujetos a su control jurisdiccional, tal como ya

ha sido expuesto por este Despacho en auto de 30 de noviembre de 2017, dentro del radicado No. 11001-03-28-000-2017-00035-00 y por la sala de Sección en auto de 15 de septiembre de 2016 dentro del radicado No. 11001-03-28-000-2015-00017-00, para luego analizar el caso en concreto. 2.1. Ámbito competencial de la Sección Quinta a la luz de los actos sujetos a su labor jurisdiccional 2 Folio 4. La Sección Quinta del Consejo de Estado estudia y decide sobre la legalidad de una multiplicidad de actos proferidos por las autoridades públicas, los cuales demarcan los linderos de su competencia. De allí que fijar los contornos competenciales de esta Sala de Decisión suponga identificar todas y cada una de las decisiones administrativas y electorales que catalizan su labor jurisdiccional, cuya principal finalidad se restringe a conservar y/o mantener la integridad del orden jurídico interno, última ratio de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo3. Dicha tarea pasa inexorablemente por una lectura detenida del Reglamento Interno de la Corporación, en consonancia con el artículo 139 del CPACA, que establece, entre otros asuntos, los actos respecto de los cuales puede formularse el medio de control de la nulidad electoral. En este orden, el artículo 13 del Acuerdo Nº. 58 de 19994 erige la distribución de negocios entre las diversas secciones que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, apelando para ello a un criterio de especialidad,

el cual ha sido expuesto de forma recurrente en las diversas providencias proferidas por esta Sala de Decisión5. En lo que respecta a la Sección Quinta, el referido instrumento normativo prescribe:

“DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1-. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral. 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)” Se colige de ello que la Sección Quinta del Consejo de Estado controla, sin importar el tipo de acción que se formule para tal efecto, la legalidad de los actos de elección, de nombramiento, y en general de los que disponen de un contenido electoral. A pesar de lo anterior, el listado no se detiene allí, pues lo cierto es que el artículo 139 del CPACA lo detalla en los términos que se reproducen a continuación: 3 Art. 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.” 4 Reglamento interno del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo Nº. 55 de 2003. 5 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 19 de julio de 2017, Consejero Ponente: Carlos

Enrique Moreno Rubio. 17001-23-33-000-2016-00435-02 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” La literalidad de este texto ratifica, desde la perspectiva de la nulidad electoral, la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las demandas formuladas en contra de los actos de elección, que divide en aquellos resultantes del ejercicio del voto popular y aquellos producidos en el seno de los cuerpos electorales. En este mismo sentido, la disposición normativa en comento confirma el ámbito de competencia de esta Sala de Decisión para sustanciar y decidir las demandas de nulidad electoral propuestas contra los actos de nombramiento y de llamamiento para la provisión de vacantes en las corporaciones públicas. Por lo anterior, los límites de la función jurisdiccional de la Sección Quinta implican esbozar algunas ideas que permitan entender, en mejor forma, la naturaleza de cada uno de estos actos. En punto a los “rasgos distintivos” de los actos de elección por voto popular, se ha considerado6 que constituyen la expresión más genuina de la democracia representativa, pues cristalizan la voluntad del electorado, titular originario de la soberanía popular7, para el acceso a algunos cargos, v. gr., presidente–vicepresidente, senadores, representantes a la Cámara8 etc.

Conclusión que se ha hecho, igualmente, extensible a los actos de llamamiento, luego de que se producen vacancias en las corporaciones públicas, las cuales son suplidas por “los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.”9 Más allá de lo anterior, los actos de elección pueden ser, igualmente, el producto de las votaciones que se surten al interior de los cuerpos colegiados, casos en los cuales su expedición corresponde al ejercicio, ya no de la democracia directa, sino de aquella que se encomienda a un poder constituido, y no constituyente. Como paradigmas de este tipo de actos, figura el relativo a la designación del Procurador General de la República, en el que intervienen las tres ramas del Poder Público representadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el 6 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 4 de febrero de 2016. Expediente: 11001-03-28000-2014-00110-00. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro; Sentencia de 3 de junio de 2016. Expediente: 13001-23-33-000-2016-00070-01. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 7 “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.” 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 26 de septiembre de 2017. Expediente: 11001-03-26-000-2017-0008700. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro 9 Ibídem. Presidente de la República –en lo que atañe a la postulación– así como el Senado en lo referente a la elección10. Por otra parte, la labor jurisdiccional de la Sección Quinta del Consejo de Estado se cierne sobre los actos de nombramiento, los cuales han sido caracterizados por parte de esta Sala, con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Segunda, como actos condición que “no atribuye[n] derecho subjetivo alguno, solo decide[n] que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo.”11 Por último, trascendiendo la órbita del medio de control de la nulidad electoral, resulta preciso indicar que esta Sala de Sección conoce de las demandas en las que se solicita la anulación de actos de contenido electoral, que, a pesar de tener relación directa con asuntos electorales, no cristalizan la voluntad del electorado, pues puede tratarse, a decir verdad, de decisiones, mediante las cuales se fijan los parámetros generales para una elección, se otorgan o eliminan la personería jurídica de un partido o movimiento político o se niega la inscripción del logo–símbolo de una colectividad política, etc.12 Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio del caso concreto. 2.2. Análisis del caso en concreto Se pretende en este acápite determinar la naturaleza jurídica de la Resolución Nº.3834 de 27 de octubre de 2017, “Por medio del cual se concede un permiso remunerado y

licencia ordinaria la Gobernador de Arauca y se efectúa un encargo”, con el propósito de establecer si la misma corresponde a uno de aquellos actos cuya legalidad debe ser controlada por parte de esta Sala de Sección. De entrada, huelga advertir que la resolución acusada no responde a las características propias de los actos de elección e, incluso, de los de contenido electoral, toda vez que no son el reflejo de ejercicio democrático alguno, ni mucho menos establece pautas o presupuestos que orienten el desarrollo de un certamen electoral. En este orden, el Despacho deberá determinar si el acto demandado puede ser asimilado a un acto de nombramiento, con lo que se activaría su competencia o si, por el contrario, éste materializa una situación jurídica que escapa a la competencia de la Sección Quinta. Bajo este panorama, se anticipa que la respuesta al anterior cuestionamiento es negativa por las razones que pasan a explicarse a continuación: 2.2.1. El encargo temporal demandado no supone la provisión del empleo de Gobernador de Arauca 10 “ARTICULO 276. El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.” 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 20 de febrero de 203, Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buritica. 88001-23-31-000-2001-0001-01(2937) 12 Consejo de Estado, Sección Quinta. 9 de marzo de 2017. Auto de Ponente: Consejera Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez. Radicado: 1100103-28-000-2016-00480-00.

El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación13. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública. Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo. En lo que respecta a esta distinción, la Sala pudo sostener, en sentencia de 6 de diciembre de 2011, que: “En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del Gobernador no significa haberlo reemplazado. No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente. Solo es posible reemplazar, en toda la extensión de la palabra, y más aún para el periodo para el cual fue elegido, cuando realmente se sustituye al titular, quien deja de serlo. Por su parte a la situación administrativa del encargo la caracteriza la

transitoriedad y la brevedad en el servicio. Obedece a esta particular condición, que es diferente a cuando el cargo se ejerce en condición de titular (…)”14. (Negrilla fuera de texto) Se colige de lo anterior que el “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo. De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento y, por contera, catalizar la competencia jurisdiccional que, desde la perspectiva de los actos, reposa en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143-2007 14 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 6 de diciembre de 2012. Radicado: 540012331000-01.

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia (E) Esta premisa ha sido, incluso, admitida por la propia jurisprudencia del alto Tribunal constitucional: “Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone

de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo.”15 (Negrilla y subraya fuera de texto) Descendiendo al caso concreto, se tiene que, por medio de la Resolución Nº.3834 de 2017, el Gobernador de Arauca encarga de las funciones en el término de su ausencia a la señora EYEGMA YOVELYS CHAVEZ TRASLAVIÑA, circunstancia que no puede ser entendida como una desvinculación del titular del cargo, si se atienden las consideraciones trascritas en precedencia por parte de la Corte Constitucional. Se trata de un encargo temporal que no comporta la separación del empleo por parte de quien fue designado para ocuparlo, por lo que esta situación administrativa – encargo– conlleva, en el asunto de autos, el ejercicio de las funciones propias del cargo de Gobernador y no la sustitución del titular de éste. Por lo anterior, la Resolución Nº. 3834 de 2017 no puede ser tenida como un acto administrativo, a través del cual se haya provisto temporalmente el cargo de Gobernador de Arauca. 2.2.2. Naturaleza del encargo en el caso concreto El encargo de los Gobernadores cuando implica la separación del cargo del titular, lo debe realizar el Presidente de la República con fundamento en el artículo 303 constitucional que señala: ARTICULO 303. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal

del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente. La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 1997. Magistrados Ponentes: Jose Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martinez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. (Subrayado y negrilla fuera del texto.) Do conformidad con lo anterior el encargo, como tal, opera en los casos de vacancias absolutas de los titulares, o cuando se trata de vacancia temporal por suspensión en el ejercicio de las funciones por sanción disciplinaria o una medida de aseguramiento. De allí que en este caso el encargo deba ser tenido, como un encargo de funciones

mas no como un encargo del cargo, pues no se trata de una modalidad para proveer el empleo, puesto que el titular no se encuentra separado del cargo. De allí que, a luz del cuerpo normativo el encargo no pueda, por regla general, ser equiparado a los nombramientos de los cuales, en principio, conoce la Sección Quinta del Consejo de Estado. De esta manera, puede advertirse que la Resolución Nº. 3834 materializa un encargo temporal de funciones que, en consonancia con las disposiciones, hace referencia a una situación administrativa, que, sin lugar a dudas, escapa el espectro competencial de la Sección Quinta. A partir de lo anterior, es claro que este proceso debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral y no como un medio de control de carácter electoral, por lo cual su conocimiento le compete a la Sección Segunda según lo dispuesto en el Acuerdo No. 55 de 2003. En mérito de lo expuesto este Despacho, RESUELVE PRIMERO: Declarar la falta de competencia de la Sección para conocer de la presente acción de nulidad contra la Resolución Nº. 3834 de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Remitir el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que sea sometido a reparto entre los consejeros que la integran.

TERCERO: Por Secretaría procédase a los ajustes requeridos en el sistema de Gestión Siglo XXI sobre la información de este proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado