CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00008-00_20180809-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Tramite especial para los procesos electorales / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA – Forma de notificación El problema jurídico a resolver por la Sala consiste en determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar el auto de 17 de mayo 2018 que rechazó parcialmente la demanda porque el demandante no corrigió el líbelo introductorio dentro del término establecido en el artículo 276 del CPACA. (…) El Título VIII del Código y de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala el trámite especial para los procesos cuyas pretensiones sean de contenido electoral, es así como, en los artículos 275 y siguientes se indican las pretensiones de anulación electoral, el trámite, la reforma y contestación de la demanda, el contenido del auto admisorio y las formas de practicar su notificación, como opera la acumulación de procesos, las audiencias inicial y de pruebas, las consecuencias de la sentencia de anulación, entre otros, y en el artículo 296 se señala que en los aspectos no regulados en ese título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 276

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Finalidad es salvaguardar la voluntad de los ciudadanos y el cuerpo electoral / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Características De otro lado, el proceso de nulidad electoral es un medio de control cuya finalidad es salvaguardar la voluntad de los ciudadanos o cuerpos electores, en cuanto a la selección de personas que participan en la conformación y ejercicio del poder

político, directa o indirectamente, por ello, la función electoral “tiene por objeto obtener la pura, seria y genuina expresión de la voluntad general de la opinión pública para mantener o transformar la estructura, organización y funcionamiento del Estado (…) Así mismo, este medio de control tiene características específicas (i) es una acción pública de legalidad, (ii) que puede impetrar cualquier persona, y (ii) pretende la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto “encaminada a mantener incólume el ordenamiento jurídico de las posibles violaciones que se puedan presentar por la expedición de un acto de elección o de nombramiento, por ello se considera que es un juicio objetivo de legalidad. (…) Así las cosas la declaratoria de la elección de quienes resulten elegidos, es solo una consecuencia en los casos que establezcan las normas y si hay lugar o no a declararla y expedir la respectiva credencial cuando se trata de la anulación del acto electoral por causales subjetivas, como en este caso, al igual que lo indicado por la ponente esta Sala considera que no, pues resulta claro que es en los casos de causales objetivas únicamente, esto es cuando la nulidad recae sobre el conteo o escrutinio de los votos, específicamente, donde el juez debe declarar la elección de quién debe ocupar la vacante, por las siguientes razones: (…) Así las cosas el juez puede decidir el asunto rechazando la demanda frente a esta pretensión o inadmitirla como el caso objeto de estudio, excluirla en la fijación del litigio en la audicencia inicial o inhibirse al momento de fallar, pero en ningún caso, puede ser objeto de pronunciamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00008-00

Actor: FREDDY JAVIER MANCILLA ROJAS

Demandado: EDWIN GILBERTO BALLESTEROS ARCHILA –

REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER– PERÍODO CONSTITUCIONAL 2018-2022.

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que resuelve súplica OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre los recursos presentados contra el auto que resolvió rechazar parcialmente la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 De la demanda En nombre propio, el señor Freddy Javier Mancilla Rojas, el 4 de abril de 2018, interpuso demanda de nulidad electoral1 contra el acto de elección del señor Edwin Gilberto Ballesteros Archila como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander, para el período constitucional 2018-2022, en la que formuló las siguientes pretensiones: “Que es nula el Acta del escrutinio de votos para la Cámara de Representantes, Santander y la declaratoria de elección del Señor EDWIN GILBERTO BALLESTEROS ARCHILA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 13.542477, como Representante a La Cámara por el Departamento de Santander para el Periodo Constitucional 2018-2022, que

hiciera la comisión escrutadora Departamental el 19 de marzo de 2018 y contenidas en el formulario E-26CAM de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que adjunto. Como consecuencia de la anterior declaración, oficiar al Consejo Nacional Electoral para la cancelación de la Credencial expedida al Señor EDWIN GILBERTO BALLESTEROS ARCHILA, que lo acredita como Representante a la Cámara electo por el departamento de Santander, por el Partido Político Centro Democrático, para el Periodo Constitucional 2018-2022. 1 Folios 1 a 10 del cuaderno No. 1. 2

PETICION PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior se oficie al Consejo Nacional Electoral para que Declare como Representante Electa por el departamento de Santander a la Señora LILIANA BOTERO DE COTE, identificada con la cédula de ciudadanía No 24.317.725 para el Periodo Constitucional 2018-2022, ya que consiguió 17650 votos, que fue la candidata que le siguió en votación.,…”. 1.2 Trámite Mediante auto del 3 de mayo de 2018, el despacho ponente resolvió inadmitir la demanda por indebida acumulación de pretensiones en lo referente a la petición que el actor denominó principal, esto es, que “se oficie al Consejo Nacional Electoral para que Declare como Representante Electa por el departamento de Santander a la Señora LILIANA BOTERO DE COTE”, y ordenó su corrección, so pena de rechazo.

El auto de inadmisión fue notificado a través de la dirección de correo electrónico suministrada por el accionante, el 8 de mayo de 20182, y dentro del término de 3 días

establecido para subsanar la demanda que transcurrió desde el 9 al 11 de mayo de 20183, el demandante guardó silencio según lo informó la Secretaría de la Sección Quinta4. Por auto del 17 de mayo de 2018, la Consejera Ponente, teniendo en cuenta que el demandante no corrigió el líbelo introductorio en cuanto a la pretensión que señaló como principal, consistente en que se declare como Representante electa por el departamento de Santander a la señora Liliana Botero de Cote, rechazó parcialmente la demanda. 1.3. De los recursos Notificada la anterior decisión, dentro del término legal, los apoderados del demandado y del Partido Centro Democrático interpusieron recurso de reposición, el que la Consejera Ponente por auto del 9 de julio de 2018, adecuó como recurso de súplica y remitió al despacho de la Magistrada que sigue en turno, de conformidad con el artículo 246 del CPACA. El apoderado del demandado señaló que el despacho ponente desconoce el contenido del artículo 276 del CPACA, puesto que este es claro al señalar que en caso de no subsanarse la demanda en el término de 3 días, deberá ser rechazada. Indica el recurrente, que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no establece que las demandas se puedan admitir parcialmente, ni mucho menos rechazar parcialmente. 2 Folio 141 del cuaderno No. 1. 3 De conformidad con la constancia secretarial que obra a folio 151 del cuaderno No. 1. 4 Folio 152 del cuaderno No. 1.

3 En cuanto a lo establecido en el Código General del Proceso, norma supletiva, indica que tampoco se permite el rechazo parcial, específicamente el artículo 90 que señala la misma consecuencia en caso de no subsanar, el rechazo. De otro lado, el Código General del Proceso, en los artículos 11 al 14, contempla los principios, específicamente el de legalidad, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley. Entonces, manifiesta el apoderado del demandado, que el auto de rechazo parcial de la demanda vulnera los artículos 103 y 270 del CPACA, 29 y 230 de la Carta Política y 11 y 13 del C.G.P. por no observar los principios constitucionales y del derecho procesal. Así mismo transcribe apartes de la Sentencia T-656 de 2012, emitida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, en la que se trata el defecto procedimental absoluto y el concepto del Consejo de Estado dentro de la Sentencia C-054 de 2016, frente a la exequibilidad del artículo 27 del Código Civil sobre la interpretación gramatical. Por lo anterior solicita se revoque íntegramente el auto de 17 de mayo de 2018 y se expida uno en el que se rechace la demanda. El apoderado del Partido Centro Democrático solicitó igualmente que se revoque el auto de 17 de mayo de 2018 y se rechace la demanda instaurada porque las normas procedimentales son taxativas y de conformidad con el artículo 13 del C.G.P de orden público y de obligatorio cumplimiento. Reiteró los argumentos del apoderado del demandado sobre el contenido del artículo

276 del CPACA que indica que en caso de no subsanarse la demanda dentro del término de 3 días, debe ser rechazada, lo que se establece igualmente en el artículo 90 de del C.G.P, norma supletiva en virtud del artículo 306 del CPACA. De igual forma señaló como vulnerados los artículos 29 y 30 de la Constitución Política, 103 del CPACA y del 1 al 14 del C.G.P. 1.4. Auto de 9 de julio de 2018 En la fecha la Consejera Ponente, de conformidad con las normas de remisión contenidas en los artículos 296 y 306 del CPACA y el artículo 318 del CGP, teniendo en cuenta el carácter apelable del auto de rechazo de la demanda adecúa el recurso presentado de reposición a recurso de súplica y ordena su remisión a la Magistrada que sigue en turno.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

4 En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el reglamento interno del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión adoptada mediante auto del 17 de mayo de 2018 por medio de la cual el magistrado ponente rechazó parcialmente la demanda5 de nulidad electoral.

2. Problema jurídico El problema jurídico a resolver por la Sala consiste en determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar el auto de 17 de mayo 2018 que rechazó parcialmente la demanda porque el demandante no corrigió el líbelo introductorio dentro del

término establecido en el artículo 276 del CPACA.

3. El caso concreto.

El Título VIII del Código y de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala el trámite especial para los procesos cuyas pretensiones sean de contenido electoral, es así como, en los artículos 275 y siguientes se indican las pretensiones de anulación electoral, el trámite, la reforma y contestación de la demanda, el contenido del auto admisorio y las formas de practicar su notificación, como opera la acumulación de procesos, las audiencias inicial y de pruebas, las consecuencias de la sentencia de anulación, entre otros, y en el artículo 2966 se señala que en los aspectos no regulados en ese título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Efectivamente, como lo señalan los recurrentes, el artículo 276 del título VIII, del procedimiento especial para los asuntos electorales, regula lo relacionado con el trámite de la demanda y establece lo siguiente: Artículo 276. Trámite de la demanda. Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre su admisión dentro de los tres (3) días siguientes. El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente al de la notificación por estado al demandante. Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará. Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto

de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión. 5 Al tratarse de un recurso de súplica en atención al artículo 125 del CPACA, la decisión deberá ser tomada con exclusión del magistrado que profirió el auto suplicado. Teniendo en cuenta la composición de la Sala Electoral del Consejo de Estado, para su aprobación solo se requieren dos votos a favor. 6 Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 5 De la norma reseñada y atinente al caso concreto es claro, como lo señalan los demandantes que: a. Si la demanda no reúne los requisitos formales se concederán 3 días para que los subsane y en caso de no hacerlo se rechazará. b. Que el auto que rechace la demanda es susceptible del recurso de súplica, reposición o apelación según corresponda, de acuerdo con el juez y la instancia en que se emite. c. Así mismo, se señala que el auto que admita la demanda no es susceptible de ningún recurso. En cuanto a los requisitos de la demanda, su contenido, anexos y la individualización de las pretensiones, en el capítulo especial de los procesos electorales no hay normas que los regulen por lo tanto se debe acudir al procedimiento ordinario en cuanto estas sean compatibles con el proceso electoral, como lo señala el artículo 296 del CPACA.

De otro lado, el proceso de nulidad electoral es un medio de control cuya finalidad es salvaguardar la voluntad de los ciudadanos o cuerpos electores, en cuanto a la selección de personas que participan en la conformación y ejercicio del poder político, directa o indirectamente, por ello, la función electoral “tiene por objeto obtener la pura, seria y genuina expresión de la voluntad general de la opinión pública para mantener o transformar la estructura, organización y funcionamiento del Estado…”7, Así mismo, este medio de control tiene características específicas (i) es una acción pública de legalidad, (ii) que puede impetrar cualquier persona, y (ii) pretende la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto “encaminada a mantener incólume el ordenamiento jurídico de las posibles violaciones que se puedan presentar por la expedición de un acto de elección o de nombramiento8, por ello se considera que es un juicio objetivo de legalidad. El procedimiento especial electoral, señala específicamente en qué casos de declaratoria de la nulidad de la elección, el juez debe (i) ordenar repetir o realizar la elección, (ii) disponer la cancelación de las credenciales correspondientes y (iii) declarar la elección de quienes resulten elegidos y expedir su credencial, si a ello hubiere lugar. Así las cosas la declaratoria de la elección de quienes resulten elegidos, es solo una consecuencia en los casos que establezcan las normas y si hay lugar o no a declararla y expedir la respectiva credencial cuando se trata de la anulación del acto electoral por causales subjetivas, como en este caso, al igual que lo indicado por la

ponente esta Sala considera que no, pues resulta claro que es en los casos de 7 Gaceta Constitucional No. 85. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de septiembre de 2013, Exp. 11001-03-28-000-201200060-00, Demandante: José Leoncio Betancur Largo; Demandado: Notario cincuenta y ocho del Círculo de Bogota; C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 causales objetivas únicamente, esto es cuando la nulidad recae sobre el conteo o escrutinio de los votos, específicamente, donde el juez debe declarar la elección de quién debe ocupar la vacante, por las siguientes razones:

1. Es el juez quién debe definir qué votos debe excluir y por lo tanto de conformidad con el artículo 288, sobre las consecuencias de la anulación ordenar repetir la elección o realizar nuevos escrutinios.

2. En estos procesos, de conformidad con el artículo 277 se debe notificar y vincular en el momento de la admisión de la demanda a todos los que resultaron elegidos en el acto que declara la elección cuya nulidad se pretende y dicha notificación se realiza por aviso, diferente a la notificación y vinculación al proceso cuando se trata de anulación por causales subjetivas, cuya notificación es personal y solo se vincula a las entidades que intervinieron en las expedición y/o adopción del acto administrativo, de conformidad con el artículo 277 numerales 1º a y d y 2º del

CPACA. Entonces, declarar la elección en el caso de anulación por causales subjetivas de Corporaciones Públicas no es procedente, puesto que en primer lugar no hay lugar a

recontar o realizar nuevas elecciones (a no ser que se trate de actos de violencia que afectaron más del 25% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral –art. 288.1 del CPACA) y en segundo, no han sido notificados ni vinculados al proceso todos los interesados y de conformidad con el artículo 134 de la Constitución Política, modificado por el artículo 6º del Acto legislativo 1º de 2009 y del artículo 278 de la Ley 5ª de 1992 se requiere que la Organización Electoral, de conformidad con la inscripción o los resultados obtenidos por el Partido Político, en este caso, certifique quién sigue en forma sucesiva y en orden descendente en la lista según el orden de inscripción o votación obtenida, y es el Presidente de la respectiva cámara quién efectúa el llamamiento. De no ser así, existiría vulneración al debido proceso en cuanto no se vincula a todos los interesados en intervenir en la actuación. Tal como lo señalan los recurrentes, el debido proceso es un derecho fundamental, que aplica para todas las actuaciones administrativas y judiciales, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y las normas procesales son de derecho público por tanto no pueden ser modificadas o sustituidas por los particulares o los funcionarios. En razón a lo anterior, no es procedente admitir como pretensión en la nulidad electoral por causales subjetivas, la declaratoria de la elección y la expedición de la credencial de la señora LILIANA BOTERO DE COTE, pero, de conformidad con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y el debido

proceso consagrados en la Constitución Política, y los poderes del juez y su obligación de interpretar la demanda, consagrados en los artículos 4º y 42 del CGP, se debe determinar que esta petición no es procedente sin vulnerar los derechos de administración de justicia y el debido proceso. 7 Así las cosas, en este caso, tal como lo ha señalado la Sección en una decisión anterior9, el juez debe interpretar la demanda y resolver sobre las pretensiones sobre las cuáles tenga competencia. “(…) que cuando impropiamente se acumulan pretensiones en uno y otro sentido debe interpretarse la demanda y resolverse acerca de las pretensiones respecto de las cuales el juez tenga competencia e inhibirse para decidir las demás. Por ello, cuando impropiamente se ha adelantado un proceso con base en la demanda orientada a obtener la declaración de nulidad del acto de elección y el restablecimiento del derecho, el juez decidirá sobre la primera pretensión y se inhibirá acerca de las pretensiones resarcitorias, para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas y el derecho de acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, respectivamente.”(resaltado fuera de texto) Por lo anterior, el juez de conocimiento solo puede decidir sobre las pretensiones frente a las cuales tenga competencia, es este caso, entratándose de la nulidad electoral, no le compete decidir sobre peticiones resarcitorias, como es el caso de otorgar las credencial a la señora BOTERO DE COTE, pues no es una consecuencia de la nulidad electoral, en este caso en que lo que se pretende es la nulidad por

casuales subjetivas, como lo es la doble militancia, y por ende, en aplicación de sus deberes debe interpretar la demanda para evitar decisiones inhibitorias. Así las cosas el juez puede decidir el asunto rechazando la demanda frente a esta pretensión o inadmitirla como el caso objeto de estudio, excluirla en la fijación del litigio en la audicencia inicial o inhibirse al momento de fallar, pero en ningún caso, puede ser objeto de pronunciamiento. En este caso, la magistrada ponente decidió inadmitir la demanda únicamente frente a la petición relacionada con la declaratoria de elección y entrega de la credencial a la señora BOTERO DE COTE, para que el actor la excluyera, pero en vista de la no corrección, en virtud de los poderes que le concede el artículo 4º del Código General del Proceso resolvió rechazar solamente lo concerniente a dicha pretensión, sobre la cual no tiene competencia para pronunciarse. Por lo tanto, no existe vulneración del debido proceso, en este caso, como lo señalan los apoderados del demandado y del partido político, al rechazar la demanda, específicamente en la pretensión mencionada, puesto que este no se constituye en una irregularidad que afecte el debido proceso electoral, al contrario no admitir en su totalidad la demanda sí haría nugatorios los derechos fundamentales de administración de justicia y debido proceso del demandante. En razón a lo anterior, esta Sala Electoral

III. RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto de 17 de mayo de los corrientes que resolvió rechazar la demanda parcialmente.

9Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 68001-23-33-000-2016-00131-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Sentencia de 19 de mayo de 2016. 8 SEGUNDO.- Por Secretaría una vez notificada la presente decisión, DEVUÉLVASE el presente proveído al despacho sustanciador para decidir lo correspondiente a la admisión del medio de control y la medida cautelar deprecada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con excusa 9