CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00010-00_20180621-2018

RECURSO DE REPOSICIÓN – No es aplicable en materia de aceptación de renuncias / ACEPTACION DE RENUNCIA – Acto por medio del cual se acepta cobra firmeza de manera inmediata En los términos del inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto dictado el 3 de mayo de 2018, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. (…) Al respecto debe decirse que esta norma no es aplicable en materia de aceptación de renuncias, toda vez que se trata de una actuación especial por la dinámica con la que opera, esto es, el derecho que tiene la persona de dejar el cargo a partir de un determinado momento y que el acto por medio del cual se acepte cobre firmeza de manera inmediata, puesto que tal como lo dijo esta Corporación, la renuncia no tiene más limitaciones que aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio. (…) Así las cosas, toda vez que en este caso la aceptación de la renuncia se hizo a partir de ese día, tal decisión surtió efectos desde ese mismo día y cobró firmeza de manera inmediata. (…) De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al actor y en consecuencia no hay lugar a reponer la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00010-00

Actor: OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS

Demandado: CESAR ORTIZ ZORRO ELECTORAL – AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra del auto proferido el 3 de mayo de 2018, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional del acto demandado.

ANTECEDENTES

1. La demanda Actuando en nombre propio, el señor Oromairo Avella Ballesteros, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó el acto por medio del cual se declaró la elección del señor César Augusto Ortiz Zorro.

Como fundamento de la demanda, señaló que el demandado se encontraba inhabilitado para ser inscrito como candidato a la Cámara de Representantes, por no haber presentado oportunamente renuncia a su curul como concejal del municipio de Yopal para el periodo 2016 a 2018. Indicó que el artículo 179 numeral 8 de la Constitución, desarrollado por la Ley 136 de 1994 en su artículo 44 prescribe que le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Explicó que por lo anterior, está prohibido inscribirse para la elección como congresista, si se tiene la calidad de servidor público, por lo que se debe renunciar antes de la fecha de la inscripción. Precisó que en este caso, el demandado renunció a su investidura como concejal

en la misma fecha de la inscripción a la cámara y además fue elegido dentro del mismo periodo constitucional, para dos corporaciones públicas. Afirmó que de la lectura del Acta 248 de la sesión del Concejo, se concluye que el 18 de diciembre de 2017, el demandado ejerció las funciones de cabildante y ese mismo día en horas de la tarde, el Partido Verde presentó su inscripción ante el Delegado del Registrador para Casanare, lo que deja entrever que venía gestionando el aval del partido, desde antes de su renuncia.

2. La solicitud de suspensión provisional Además de los argumentos de la demanda, adujo que la Ley 136 de 1994 en armonía con el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, establece una prohibición concreta y específica para la inscripción de quienes podrían conformar la Rama del Poder Legislativo del Estado, en tanto que implantó el concepto de elegibilidad simultánea para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular.

3. Providencia recurrida Por medio del auto del 3 de mayo de 2018, se admitió la demanda y negó la suspensión provisional con fundamento en que esta Corporación en varias oportunidades ha dicho que la renuncia impide la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, al hacerse una interpretación armónica de esta norma con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992.

Se precisó que si bien de acuerdo con lo establecido en el numeral 8 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992, la renuncia enerva la inhabilidad, el artículo 44 de la Ley

136 de 1994 dispone que dicha renuncia debe presentarse antes de la inscripción. Se dijo que al haberse aceptado la renuncia a partir del 18 de diciembre de 2017, incluía ese día y, por tanto, ese día ya no era concejal del municipio de Yopal y podía realizarse su inscripción como candidato a la Cámara de Representantes. De acuerdo con lo anterior, se afirmó que si bien el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejales antes de la fecha de la inscripción deben renunciar a su investidura de concejales, esta norma debe interpretarse en el sentido de que para la fecha de la inscripción no ostenten tal cargo, para que no se configure la inhabilidad denominada “coincidencia de períodos”, lo cual sucedió en este caso al haberse aceptado la renuncia a partir del 18 de diciembre de 2017.

4. Recurso de reposición La parte actora interpuso recurso de reposición en contra del auto por medio del cual se negó la suspensión provisional bajo las siguientes consideraciones: Adujo que por regla general los actos administrativos cobran o adquieren firmeza y efectos a partir del día siguiente de su comunicación o notificación, tal como lo establece el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que toda vez que en este caso la renuncia se aceptó a través de la Resolución 135 del 18 de diciembre de 2017, tal acto solo quedó en firme el 19 de diciembre de 2017. Señaló que el espíritu del legislador en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 era que los concejales que aspiraran a ser elegidos como congresistas dentro del

mismo periodo constitucional, debían renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción, en razón a que se debe prever la firmeza y fuerza ejecutoria del acto administrativo por el cual se acepta la renuncia, ya que de otra manera no quedaría en firme la vacancia absoluta antes de la inscripción de la nueva candidatura. Recalcó que el beneficio de una persona no puede estar por encima del interés general, y en consecuencia en este caso sobre el demandado si pesaba la causal de inhabilidad contenida en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, pues para el 18 de diciembre de 2017, fecha en la que inscribió su candidatura a las elecciones del Congreso, no había cesado sus funciones de concejal.

5. Traslado del recurso de reposición 5.1 Demandado Por medio de apoderado, indicó que en este caso están demostrados los elementos para evitar la simultaneidad enrostrada por el actor, a saber: la renuncia aceptada y la inscripción cuando ya no ostentaba ese cargo.

De otra parte sostuvo que se probó que para el 18 de diciembre de 2017 el demandado ya no era concejal, puesto que se aportó certificación emitida por la Secretaría General del Concejo Municipal de Yopal, en donde se constató que por la asistencia a la sesión en la que renunció, no recibió honorarios.

CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto dictado el 3 de mayo de 2018, mediante el cual se admitió la demanda y se negó

la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

2. Oportunidad del recurso La Sala observa que el recurso de reposición se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por estado del 7 de mayo de 2018, y el recurso se interpuso el 9 de mayo de esa misma anualidad.

3. Caso concreto Se determinará si, conforme con el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del actor, hay lugar a reponer la decisión de no decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con base en los argumentos presentados por la parte demandante.

En este caso, se encontró demostrado que el señor César Augusto Ortiz Zorro como concejal del municipio de Yopal por el Partido Alianza Verde, radicó su renuncia el 18 de diciembre de 2017 a las 9:15 de la mañana, a partir de la fecha. Que por medio de la Resolución 135 del 18 de diciembre de 2017 se aceptó tal renuncia, a partir de la fecha de suscripción de ese acto administrativo, la cual tiene fecha de recibido por parte del señor César Ortiz el 18 de diciembre de 2017 a las 2:00 p.m. Y que por medio del formulario E-7 CT el Partido Alianza Verde se modificó la lista de candidatos y se inscribió, entre otros, al señor César Augusto Ortiz Zorro, con fecha del 18 de diciembre de 2017 y hora 17:00. Precisado lo anterior, se tiene que en el recurso de reposición el demandante alega que por regla general los actos administrativos cobran o adquieren firmeza y

efectos a partir del día siguiente de su comunicación o notificación, tal como lo establece el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que toda vez que en este caso la renuncia se aceptó a través de la Resolución 135 del 18 de diciembre de 2017, tal acto solo quedó en firme el 19 de diciembre de 2017, y por tanto sobre el demandado sí pesaba la causal de inhabilidad contenida en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, pues para el 18 de diciembre de 2017, fecha en la que inscribió su candidatura a las elecciones del Congreso, no había cesado sus funciones de concejal. Para resolver se tiene que sobre la renuncia esta Corporación ha dicho: (…) de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, renunciar es el acto de “Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”, por su parte, desde el punto de vista legal y jurisprudencial ha sido concebida como aquella en la que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando. Otra de las definiciones que ha adoptado esta Corporación es la siguiente: (…) la renuncia es un acto espontáneo y voluntario por excelencia, nacido de la libre facultad intrínseca que posee la persona de hacerlo o no hacerlo. Si no cumplen estas condiciones, es indudable que aquélla carece de tales elementos y está, por tanto, viciada y no puede producir los efectos que sufría una dimisión presentada sin coacciones de ninguna especie (…)”. Una vez que se ha definido el concepto de renuncia, es pertinente

destacar que dentro de las causales de retiro del servicio, se encuentra la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida ésta como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública. Lo anterior, debe precisarse, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio” previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio u profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones distintas de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio.1 (Negrillas fuera del texto original) 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 1º de junio de 2017. Exp. No. 25000-23-42-000-201402869-01(4778-15). M.P. Sandra Ibarra Precisado lo anterior, se tiene que el actor alega como desconocido el artículo 87 del CPACA que señala: “Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán el firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

Al respecto debe decirse que esta norma no es aplicable en materia de aceptación de renuncias, toda vez que se trata de una actuación especial por la dinámica con la que opera, esto es, el derecho que tiene la persona de dejar el cargo a partir de un determinado momento y que el acto por medio del cual se acepte cobre firmeza de manera inmediata, puesto que tal como lo dijo esta Corporación, la renuncia no tiene más limitaciones que aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio. Así las cosas, toda vez que en este caso la aceptación de la renuncia se hizo a partir de ese día, tal decisión surtió efectos desde ese mismo día y cobró firmeza de manera inmediata. De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al actor y en consecuencia no hay lugar a reponer la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE PRIMERO: No reponer el auto dictado por la Sección el 3 de mayo de 2018, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

SEGUNDO: Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

INHABILIDAD POR COINCIDENCIA DE PERIODOS CONCEJAL – Efectos de presentación de la renuncia / NHABILIDAD POR COINCIDENCIA DE PERIODOS CONCEJAL – Aceptación de la renuncia / INHABILIDAD POR COINCIDENCIA DE PERIODOS CONCEJAL – Renuncia debe estar formalmente aceptada En esta providencia la Sección Quinta resolvió no reponer el auto dictado por la Sala el 3 de mayo de 2018, por medio del cual se admitió la demanda contra la elección del señor César Ortiz Zorro como Representante a la Cámara por el Departamento de Casanare y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. (…) Estoy de acuerdo con dicha decisión; sin embargo, considero ha debido hacerse un mayor análisis frente a los efectos de la renuncia presentada por el demandado como concejal de Yopal, teniendo en cuenta que en este caso en concreto la dimisión y su aceptación, se presentó en la misma data en que se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Casanare y la parte actora sostiene que ante dicha situación, se presenta la simultaneidad que proscribe el artículo 179.8 Superior, dado que el acto que acepta la renuncia queda en firme conforme la regla establecida en el artículo 87.1 de la Ley 1437 de 2011, al día siguiente de su notificación. (…) Considero que los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la decisión impugnada de negar la medida cautelar de suspensión provisional, debió abordar de manera conjunta al anterior argumento, el estudio de los parámetros legales – artículo 280.8 de la Ley 5 de 1992y jurisprudenciales –sentencia C-093 de 1994,

de los elementos temporales que conforman la inhabilidad consagrada en el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política. (…) Es decir, conforme la jurisprudencia constitucional, para que no se configure la inhabilidad consagrada en la norma superior, la renuncia debe estar formalmente aceptada, situación que como se señaló en precedencia a esta etapa del proceso se encuentra probada, dado que fue allegada la Resolución No. 135 del 18 de diciembre de 2017, por medio de la cual se aceptó la renuncia al demandado a su condición de concejal, a partir de la misma data, es decir, para esa fecha ya no se podía entender que fuera concejal de Yopal, dado que esa fue la voluntad del dimitente, aceptada por la duma municipal. (…) En razón de lo anterior y al no encontrar vicio alguno en la aceptación de la renuncia que permita predicar que no fue formalmente aceptada, conforme lo exige la jurisprudencia constitucional, solo se puede concluir que se dio la separación definitiva de la investidura de concejal ocasionada por la dimisión que no permite la configuración de la inhabilidad.

ACLARACION DE VOTO Consejera: ROCÍO ARAÚJO OÑATE De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20112 y con el acostumbrado respeto por la decisión tomada por la Sala, procedo a aclarar mi voto.

En esta providencia la Sección Quinta resolvió no reponer el auto dictado por la Sala el 3 de mayo de 2018, por medio del cual se admitió la demanda contra la elección del señor César Ortiz Zorro como Representante a la Cámara por el

Departamento de Casanare y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Estoy de acuerdo con dicha decisión; sin embargo, considero ha debido hacerse un mayor análisis frente a los efectos de la renuncia presentada por el demandado como concejal de Yopal, teniendo en cuenta que en este caso en concreto la dimisión y su aceptación, se presentó en la misma data en que se 2 Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin

justa causa, perderá este derecho. inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Casanare y la parte actora sostiene que ante dicha situación, se presenta la simultaneidad que proscribe el artículo 179.8 Superior, dado que el acto que acepta la renuncia queda en firme conforme la regla establecida en el artículo 87.1 de la Ley 1437 de 2011, al día siguiente de su notificación. Si bien en este caso en concreto se analizó que el acto de renuncia ha sido concebido legal y jurisprudencialmente como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando , para concluir que cuando la misma es aceptada, cobra 3 firmeza inmediata con miras a salvaguardar el derecho fundamental consagrado en el artículo 26 de la Constitución Política de quien dimite de dejar de lado un oficio o profesión, de acuerdo a sus intereses. Considero que los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la decisión impugnada de negar la medida cautelar de suspensión provisional, debió abordar de manera conjunta al anterior argumento, el estudio de los parámetros legales – artículo 280.8 de la Ley 5 de 1992y jurisprudenciales –sentencia C-093 de 1994 -, de los elementos temporales que conforman la inhabilidad consagrada en 4 el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política. Emana de gran importancia establecer, como primera medida, que dicha inhabilidad fue consagrada por el legislador para evitar el ejercicio simultáneo de dos cargos, para más de una corporación o empleo público, que equivale a

entender que quien aspire a ser congresista, no podrá ser concejal o diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso . 5 Siendo así las cosas, el punto de partida es establecer si al momento de la inscripción existía la concurrencia de empleos objeto de la inhabilidad, por falta de firmeza del acto de aceptación de la renuncia. A este punto resulta de vital importancia señalar que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del 6 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2007, C.P: Jaime Moreno García, Radicado No. 25000-23-25-000-1997-47519-01(471-05) 4 Corte Constitucional, sentencia del 4 de marzo de 1994, Magistrados Ponentes: José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara, Expediente D-448 y D-468 5 Ídem. 6 Ibídem. artículo 280.8 de la Ley 5 de 1992, señaló que: “La renuncia aceptada constituye vacancia absoluta. Si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea

posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista”. Es decir, conforme la jurisprudencia constitucional, para que no se configure la inhabilidad consagrada en la norma superior, la renuncia debe estar formalmente aceptada, situación que como se señaló en precedencia a esta etapa del proceso se encuentra probada, dado que fue allegada la Resolución No. 135 del 18 de diciembre de 2017, por medio de la cual se aceptó la renuncia al demandado a su condición de concejal, a partir de la misma data, es decir, para esa fecha ya no se podía entender que fuera concejal de Yopal, dado que esa fue la voluntad del dimitente, aceptada por la duma municipal. En razón de lo anterior y al no encontrar vicio alguno en la aceptación de la renuncia que permita predicar que no fue formalmente aceptada, conforme lo exige la jurisprudencia constitucional, solo se puede concluir que se dio la separación definitiva de la investidura de concejal ocasionada por la dimisión que no permite la configuración de la inhabilidad. Por otra parte, corresponderá a la Sala Electoral al momento de dictar sentencia establecer los efectos del acto administrativo de aceptación de la renuncia para determinar con certeza si la misma produjo efectos a partir del mismo día en que fue aceptada. En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado