CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00049-00_20181026-2018

AUDIENCIA INICIAL – Asistencia obligatoria para los apoderados / MULTA POR INASISTENCIA – Confirmada dado que la excusa presentada no constituye fuerza mayor o caso fortuito [L]a asistencia a la audiencia inicial es obligatoria para los apoderados, no así para las partes y demás intervinientes, aunque la no comparecencia de quienes deben concurrir no impedirá su realización salvo, por decisión de aplazamiento por el juez o magistrado ponente. Asimismo, se aprecia que la disposición contempla dos momentos en los cuales se puede justificar la inasistencia a la diligencia, esto es, i) antes de su celebración solicitando su aplazamiento y allegando prueba sumaria de la justa causa y ii) dentro de los tres días siguientes a la celebración de la audiencia, demostrando siquiera sumariamente una causal de fuerza mayor o de caso fortuito. (…). [F]rente a las razones que esgrime el solicitante como sustento de su petición, este despacho judicial no encuentra acreditados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de los fenómenos de la fuerza mayor y el caso fortuito, en tanto que, por una parte, del escrito presentado como excusa se denota que el profesional del derecho tenía conocimiento de la realización de la audiencia en la ciudad de Cartagena con anterioridad al auto de 5 de octubre de 2018, fecha en la que se citó para llevar a cabo la diligencia dentro del proceso de simple nulidad, motivos por los cuales era previsible la imposibilidad de atender personalmente los dos compromisos. En efecto, al revisar los términos en que fue presentada la excusa, se evidencia que al momento de la notificación del auto antes referido, proferido por este despacho, el apoderado de

la parte demandante ya tenía presente que las audiencias habían sido fijadas para el mismo día. En esa medida, se puede concluir que no era un suceso que escapara de las previsiones normales, pues no era imposible pronosticarlo ni predecirlo, más bien la situación acaecida atendió a la falta de diligencia del abogado al no informar anticipadamente a la diligencia sobre la imposibilidad de asistir. (…). En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la excusa presentada por el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta no constituye una fuerza mayor o un caso fortuito al carecer la misma de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, se concluye que la justificación presentada no es válida para levantar la multa decretada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuerza mayor y el caso fortuito, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004,

radicación 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833), C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERALES 3 Y 4 / LEY 95 DE 1890 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00049-00

Actor: JAIME ALBERTO ORTEGA ÁLVAREZ

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Acción: Nulidad electoral Asunto: Auto que confirma sanción por inasistencia a audiencia inicial Procede el despacho a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la excusa presentada el 17 de octubre de 2018, por el apoderado de la parte demandante, el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta y a través de la cual pretende justificar la inasistencia a la audiencia inicial celebrada el 12 del mismo mes y año

I. ANTECEDENTES 1.1. El señor Jaime Alberto Ortega Álvarez, mediante apoderado, interpuso demanda el 11 de enero de 20181, con el fin de que se anularan las Resoluciones Nos. 2478 de 22 de septiembre de 2015 y 1640 de 12 de julio de 2017 del Consejo Nacional Electoral. 1.2. Mediante auto del 29 de mayo de 2018, la Sala admitió la demanda de simple nulidad al considerar que la misma se ajusta formalmente a las exigencias de los artículos 162 y 166 Ley 1437 de 2011 1.3. Por auto de 4 de octubre de 20182 se citó a audiencia inicial para el 12 del mismo mes y año, con el fin de resolver las excepciones previas propuestas por las partes y/o las que de oficio deba decretar el despacho, sanear el proceso, fijar el litigio y pronunciarse sobre las pruebas. 1.4. En la audiencia inicial3 celebrada el 12 de octubre de 2018 la magistrada conductora del proceso luego de recibir el informe secretarial sobre la asistencia

de las partes a la audiencia pública, previa notificación a las partes e intervinientes, advirtió que el apoderado del demandante no asistió y no justificó en forma anticipada o concomitante a la audiencia su inasistencia a la misma, por tanto impuso multa al tenor de lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, le otorgó la posibilidad de justificar su inasistencia dentro de los 3 días siguientes a la 1 La demanda fue radicada en esa fecha ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bolívar y le correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena. Este despacho judicial ordenó su remisión por competencia a esta Corporación mediante auto de 23 de marzo de 2018, expediente que fue recibido en el Consejo de Estado el 10 de mayo del presente año (folio 126 del expediente) 2 Notificado a las partes e interesados el 5 de octubre de 2018 3 Artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, Folios 459 a 468 vuelto cuaderno No. 3. celebración de la misma de acuerdo con lo previsto en el artículo 180.4 de la Ley 1437 de 2011. 1.5. Mediante correo electrónico remitido a la secretaria de la Sección Quinta el 17 de octubre de 2018, el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta, solicitó a la Magistrada ponente se revocara la sanción que le fue impuesta en el curso de la audiencia inicial, por cuanto no le fue posible asistir a la audiencia señalada,

debido a que para la fecha en que se programó tuvo que asistir a una audiencia de carácter penal en la ciudad de Cartagena.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El despacho es competente para dictar el presente auto de acuerdo con lo establecido en el artículo 1254 de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia en cabeza del magistrado ponente para proferir autos interlocutorios y de trámite en los procesos contencioso administrativos5 como el que ahora nos ocupa.

2. Caso concreto 2.1. Al momento de dejar constancia de los asistentes a la audiencia inicial celebrada el 12 de octubre de 2018, la Magistrada conductora conforme con lo previsto en el artículo 180-3 y 4 de la Ley 1437 de 2011 procedió a imponer la multa correspondiente al apoderado judicial de la parte actora el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.550.528 del Carmen de Bolívar y portador de la tarjeta profesional No. 143886D1 del CSJ, al constatar que éste no se encontraba presente en la prenombrada diligencia y tampoco había presentado hasta ese momento una excusa para sustentar el motivo de su inasistencia. 2.2. Sin embargo, la Magistrada ponente advirtió que dicha orden podía ser revocada en el evento en que dentro del término de tres días siguientes a la 4 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las

decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 5 Sobre el particular ver entre otras providencias. Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de fecha 16 de julio de 2014. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28000-201300024-00; Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 3 de octubre de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad 70001-23-33-000-2016-00047-01 y Consejo de Estado. Sección Quinta, auto del 26 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad: 05001-23-33-000-2015-02579-01. realización de la audiencia pública, presentara excusa admisible correspondiente a circunstancias fuerza mayor o caso fortuito, según lo señala expresamente el inciso 3 del numeral 3 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. En ese orden de ideas, el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta el 17 de octubre de 20186 mediante correo electrónico remitido a la Secretaría de la Sección Quinta, presentó la excusa correspondiente, manifestando su imposibilidad jurídica

para presentarse a la diligencia, por cuanto ese mismo día se encontraba en la ciudad de Cartagena atendiendo el llamado efectuado por el Juzgado Trece Penal Municipal de dicha ciudad, a efectos de resolver una solicitud de preclusión efectuada por la Fiscalía dentro de la causa penal N.C. 13001600112820100600100 en la que actúa como representante de las víctimas. En respaldo de lo anterior aportó copia del acta de audiencia, la cual obra a folio 197 del cuaderno 1. 2.4. Descendiendo a la norma aplicable al caso en concreto, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 en sus numerales 2 y 3, el mismo señala qué: Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el

Ministerio Público. La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del Juez o Magistrado Ponente.

3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.

Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá

haber otro aplazamiento. El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas pertinentes.” (Se destaca) 6 Folios 195 a 197 vuelto del cuaderno No. 1. 2.5. Del contenido de la norma se observa inequívocamente que la asistencia a la audiencia inicial es obligatoria para los apoderados, no así para las partes y demás intervinientes, aunque la no comparecencia de quienes deben concurrir no impedirá su realización salvo, por decisión de aplazamiento por el juez o magistrado ponente. Asimismo, se aprecia que la disposición contempla dos momentos en los cuales se puede justificar la inasistencia a la diligencia, esto es, i) antes de su celebración solicitando su aplazamiento y allegando prueba sumaria de la justa causa y ii) dentro de los tres días siguientes a la celebración de la audiencia, demostrando siquiera sumariamente una causal de fuerza mayor o de caso fortuito. 2.6. En cuanto al segundo evento que resulta relevante para el caso de autos, es pertinente tener en cuenta lo establecido en el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, incorporado al artículo 64 del Código Civil, sobre las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor:

“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” 2.7. La jurisprudencia de la Sección Tercera7 del Consejo de Estado ha distinguido la fuerza mayor y el caso fortuito de la siguiente manera: “Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina8 se entiende que la fuerza mayor debe ser: 1) Exterior: esto es que “está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor”. 2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho” 3) Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo9”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P: Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833). 8 PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 451 a 459. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 1962. 2.8. En la misma providencia, la Corporación refirió que los anteriores elementos eran comunes a las dos instituciones jurídicas; sin embargo,

estableció una distinción para el caso fortuito, indicando que: “A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad10”11. 2.9. Teniendo claras las anteriores figuras jurídicas, se tiene que frente a las razones que esgrime el solicitante como sustento de su petición, este despacho judicial no encuentra acreditados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de los fenómenos de la fuerza mayor y el caso fortuito, en tanto que, por una parte, del escrito presentado como excusa se denota que el profesional del derecho tenía conocimiento de la realización de la audiencia en la ciudad de Cartagena con anterioridad al auto de 5 de octubre de 2018, fecha en la que se citó para llevar a cabo la diligencia dentro del proceso de simple nulidad, motivos por los cuales era previsible la imposibilidad de atender personalmente los dos compromisos. 2.10. En efecto, al revisar los términos en que fue presentada la excusa12, se evidencia que al momento de la notificación del auto antes referido, proferido por este despacho, el apoderado de la parte demandante ya tenía presente que las audiencias habían sido fijadas para el mismo día. En esa medida, se puede concluir que no era un suceso que escapara de las previsiones normales, pues no era imposible pronosticarlo ni predecirlo, más bien la situación acaecida atendió a la falta de diligencia del abogado al no informar anticipadamente a la diligencia

sobre la imposibilidad de asistir. 2.11. Por otra parte, se evidencia que la mencionada imposibilidad no era irresistible, pues el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta pudo actuar de una manera distinta a la que procedió, toda vez que, ha debido solicitar el aplazamiento de la audiencia inicial en los términos del numeral 3 del artículo 180 de la Ley 1437 de

2011. Tampoco sustituyó el poder a él conferido, teniendo plena facultad13 para hacerlo. Estas alternativas se encuentran contempladas en el ordenamiento jurídico para procurar su asistencia a la referida diligencia o al menos propender 10 Ob. Cita pág 457. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P: Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833). 12 En la escusa presentada por Alexis Antonio Pérez Arrieta señaló que: “En el juzgado Trece Pena Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena por reparto le correspondió una solicitud de preclusión hecha por la Fiscalía 12 Local de Cartagena dentro de la investigación penal bajo el N.C 1300116001128201006001-00, en la cual se había fijado fecha de audiencia de preclusión para el día 12 de octubre de 2018 a las 9:00 AM, esta fecha fue fijada mucho antes del auto de fecha 05 de octubre mediante el cual se señaló fecha de audiencia inicial dentro del proceso de la referencia para el día 12 de octubre del corriente año”.

13 Poder otorgado al señor Alexis Antonio Pérez Arrieta, obrante en el folio 84 del cuaderno No.1

que su poderdante estuviera debidamente representado en la misma, así como evitar la imposición de la multa de que trata el artículo citado. 3 Conclusión 3.1. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la excusa presentada por el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta no constituye una fuerza mayor o un caso fortuito al carecer la misma de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, se concluye que la justificación presentada no es válida para levantar la multa decretada y cuyo monto deberá ser consignado a la cuenta CSJ-Multas y sus Rendimientos-CUN número 3-0820-000640-8, convenio 13474 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura. En mérito de lo expuesto el despacho, RESUELVE: PRIMERO: NO ACEPTAR la excusa presentada por apoderado judicial del demandante el señor Alexis Antonio Pérez Arrieta por los motivos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: CONSIGNAR a la cuenta CSJ-Multas y sus Rendimientos-CUN número 3-0820-000640-8, convenio 13474 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado