CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00051-00_20181004-2018

AUDIENCIA INICIAL - La verificación de tarjetas electorales no requiere de prueba pericial / INTERROGATORIO DE PARTE - Inconducente La anterior prueba [inspección judicial] se DECRETA pero en el sentido de OFICIAR a la RNEC para que remita, en calidad de préstamo y garantizando la cadena de custodia, todas las tarjetas electorales de las elecciones del 11 de marzo de 2018 del departamento de Arauca, relacionadas con los candidatos a la Cámara de Representantes junto con el préstamo de 10 lectores de códigos de barras y códigos QR, así como con el software que se requiera para su lectura. La anterior decisión obedece a que: La inspección judicial tiene como finalidad, de conformidad con el art. 236 del CGP “…el examen de personas, lugares, cosas o documentos” que permita la verificación de los hechos objeto de debate, mientras que la prueba pericial requiere de “…especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, art. 226 del CGP. Así las cosas, considera este Despacho Judicial que verificar si las tarjetas electorales corresponden a las que la RNEC remitió a la respectiva mesa de votación no requiere de conocimiento especializado que haga necesaria una prueba pericial sino que basta la revisión de las tarjetas electorales y su confrontación con otros medios de prueba que serán decretados de oficio, lo que puede adelantar el Despacho Ponente para mayor inmediación de la prueba. (…). [C]oncluyó la ponente que la declaración de parte requerida, deviene en inconducente, lo primero porque el interrogatorio de parte tiene como finalidad la confesión de la contraparte, ante lo cual debe

advertirse que los hechos que interesan al proceso, para la resolución del problema jurídico ya establecido, no pueden ser objeto de ese medio probatorio – confesióny, además, porque no se entiende que el apoderado pretenda interrogar a su poderdante pues esto no atiende el objeto del medio probatorio requerido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00051-00

Actor: JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS

Demandado: CÁMARA DE REPRESENTANTES POR EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA Asunto: Electoral – Recurso de súplica

ACTA AUDIENCIA INICIAL

(Artículo 283 del CPACA) En Bogotá D.C., el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018), a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), día y hora señalados para la continuación de la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del CPACA, en la Sala de Audiencias No. 1 del Consejo de Estado, la Consejera Ponente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, y el Secretario ad hoc Fabio Jiménez Bobadilla se constituyeron en audiencia pública en el proceso electoral No. 11001-03-28-0002018-00051-00, presentada por JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, contra el acto de elección de los Representantes a la Cámara por el departamento de

Arauca.

Se hicieron presentes: El doctor CARLOS ARTURO ROJAS, apoderado del demandante, identificado con la C.C. No. 13.845.962 y T.P. No. 61.055 del C.S. de la J.

El señor LUIS EMILIO TOVAR BELLO, demandado, identificado con la C.C. No. 17.588.296 de Arauca.  La doctora SANDRA CAROLINA JIMÉNEZ NAVIA, apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, identificada con la C.C. No. 39.681.286 de Bogotá y T.P. No. 47.151 del C.S. de la J.  El doctor URIEL LÓPEZ VACA, apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, identificado con la C.C. No. 79.641.683 de Bogotá y T.P. No. 178.711 del C.S. de la J., de conformidad con el acto de delegación visible en el expediente.  El doctor JULIO ROBALLO LOZANO, identificado con la C.C. No. 4.250.909 de La Uvita y T.P. No. 29.130 del C.S. de la J. apoderado del Partido Liberal Colombiano.  La Procuradora Séptima Delegada ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, doctora SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN. La Consejera Ponente recordó que en la audiencia inicial, celebrada el pasado 29 de agosto de 2018, negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la RNEC, decisión que recurrió, vía súplica, en la misma diligencia, lo que generó la suspensión de la diligencia.

El anterior recurso fue resuelto por el resto de la Sala, mediante providencia del 19 de septiembre de 2018 que confirmó la negativa de la excepción. Así las cosas, la Consejera dará continuidad a la audiencia inicial.

I. FIJACIÓN DEL LITIGIO: 1.1. Pretensiones: La parte actora en su demanda solicitó que se declare que: “1.- Es NULA la declaratoria de la elección de Luis Tovar Bello y Nevardo Eneiro Rincón Vergara como representantes a la Cámara por el periodo constitucional 2018-2022, por la circunscripción territorial de Arauca, contenida en el Formato E-26 CAM de marzo 22 y notificada el 23 del mismo mes hogaño, proferida por la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se practiquen nuevos escrutinios, se profiera nuevo acto de elección y se expidan las respectivas credenciales a quienes resulten electos”. 1.2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la discusión: La Consejera Ponente señaló que al tenor de lo previsto por el numeral 7º del artículo 180 del CPACA, los siguientes son los únicos hechos en que están de acuerdo las partes, a saber: 1.2.1. El 11 de marzo de 2018 se llevaron a cabo las elecciones para elegir a los Senadores y Representantes a la Cámara, periodo 2018-2022. 1.2.2. El señor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS participó en dicho certamen electoral, como candidato a la Cámara por el departamento de Arauca, por el Partido Cambio Radical, lista cerrada.

Luego de lo anterior, la Conductora del proceso advirtió que también acorde con lo prescrito por el artículo 180 del CPACA, las partes podrían en este momento acordar algún otro hecho. Las partes manifestaron no tener ningún otro hecho que proponer. 1.3. Señaló el Despacho que los hechos y argumentos en los que no están de acuerdo son los que constituyen causal de nulidad endilgada por la parte actora, los cuales resumió así: La parte actora expuso como normas violadas: los artículos: a) 13, 29 y numeral 1º del 40 de la Constitución Política y; b) numeral 2º del 275 del CPACA.

Concepto de la violación: La Magistrada Ponente indicó que el concepto de la violación que expone el demandante se resume, en que el acto declaratorio de la elección que se pide anular “…adolece de contenido material que tipifica la violencia subrepticia o sabotaje ejercido contra el sistema de votación de los resultados electorales del 11 de marzo en el departamento de Arauca, mancillando la realidad democrática que sucedió en esta entidad territorial”, materializada en las tarjetas electorales y derivado de la supuesta venta de “kits electorales”. 1.4. Argumentos de la Registraduría Nacional del Estado Civil Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda para lo cual propuso la excepción de mérito que denominó “actuar legítimo de la Registraduría Nacional

del Estado Civil”. Explicó que terminada la jornada electoral, se inicia el escrutinio, procedimiento que implica contar y analizar los votos para determinar los resultados finales,

precisando que no es sustituible por el pre conteo o conteo rápido de mesa E-14 “que tiene carácter informativo pero carece de valor jurídico vinculante”. Aclaró que los resultados oficiales de la elección se suministran cuando termina el escrutinio realizado por las comisiones escrutadoras y el Consejo Nacional Electoral. Explicó la composición de las comisiones escrutadoras departamentales, distritales, municipales, especiales y auxiliares, para hacer énfasis en que la labor desplegada por la RNEC es secretarial y no les corresponde ni contabilizar y tampoco determinar la validez de los votos. Luego se refirió a los testigos electorales y a las comisiones escrutadoras, para ratificar que los cargos de la demanda “…envuelven o comprenden actuaciones o comportamientos que son completamente ajenos…” a esa entidad que solo tiene la función de organizar las elecciones. 1.5. Argumentos del Consejo Nacional Electoral Su apoderado judicial afirmó que el demandante pone de presente “graves acusaciones” respecto del escrutinio realizado en Arauca, sin precisar los hechos en que se fundamenta, las mesas, puestos y municipios en los que presuntamente ocurrieron, así como el impacto que sus denuncias tendrían en el resultado electoral que finalmente conllevó a la declaratoria de la elección que demanda. 1.6. Argumentos de LUIS EMILIO TOVAR BELLO (demandado) Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda por falta de configuración de la causal de nulidad alegada. Propuso la excepción de mérito titulada “inexistencia de la nulidad electoral

alegada”, por considerar que la parte actora funda su demanda en la causal segunda del artículo 275 del CPACA pero omite aludir la ocurrencia de hechos violentos que hayan afectado la voluntad de los electores o los “elementos electorales”, por tanto, debe “descartarse” la nulidad electoral por violencia, elementos que se requieren para la prosperidad del cargo como lo definió el Consejo de Estado1. 1 Refirió al fallo del 29 de septiembre de 2016, Rad. No. 2015-02546-01 En lo referente al sabotaje precisó que se requiere probar la existencia del kit electoral al que se alude en la demanda y el impacto negativo que el mismo generó en la votación, lo cual no sucede en este caso, afirmaciones que calificó carecen de fundamento jurídico, pues se tratan de “un simple rumor”. Para concluir, solicitó la protección de sus derechos a elegir y ser elegido y desempeño de funciones y cargos públicos. Se deja constancia del ingreso a la diligencia del doctor GUSTAVO QUINTERO NAVAS, apoderado del demandado LUIS EMILIO TOVAR BELLO. 1.7. Argumentos de MOISÉS DAVID BOLAÑO ÁLVAREZ (impugnador) Afirmó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por la evidente carencia de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan desvirtuar la legalidad del acto de elección que se pide anular. Sostuvo que el cargo propuesto está llamado al fracaso, pues de la simple revisión del acta general de escrutinios de Arauca se advierte que el procedimiento se

adelantó con “normalidad”, resaltando que no se presentaron impugnaciones de mesas de votación y que no existe evidencia de manipulación de documentos electorales. Formuló la excepción que denominó “inexistencia de la nulidad electoral alegada”, en términos similares a los manifestados por el demandado, además, extrajo del Acta General de Escrutinio Departamental las mesas objeto de reclamación o recuento, las que enlistó a folios 118 al 120, para destacar que ninguna refiere a la existencia de violencia o sabotaje. 1.8. Argumentos de FREDDY FORERO REQUINIVA (impugnador) Solicitó denegar las súplicas de la demanda para lo cual informó que coadyuvaba la contestación de la demanda del señor Luis Emilio Tovar Bello. Adujo que la parte actora no asumió en debida forma su carga de la prueba, al punto que el acto acusado carece de las constancias de publicación, comunicación o notificación y que el poder otorgado por el demandante a su apoderado resulta insuficiente para su debida representación judicial porque solo se faculta para demandar el acto de elección pero no los actos que resuelven las reclamaciones, como lo ordena el art. 139 del CPACA y así se menciona en la demanda. Sumado a lo anterior, cuestionó el concepto de la violación, la petición de pruebas que se alude en la demanda y se refirió a lo que denominó omisión del actor de precisar municipio, zona, puesto, mesa y documentos electorales en los que se presentó la irregularidad que funda el cargo de anulación. De acuerdo con lo anterior, la Consejera Ponente fijó el objeto del litigio en

los siguientes términos: 1.9. Determinar si, el acto de elección de los REPRESENTANTES A LA CÁMARA, por el departamento de ARAUCA, periodo 2018-2022, Formulario E26 CAM de 22 de marzo de 2018, proferido por la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca, es nulo por incurrir en la causal de nulidad a la que alude el numeral 2º del artículo 275 del CPACA.; es decir, si adolece de sabotaje contra los resultados electorales, materializada en las tarjetas electorales y derivado de la supuesta venta de “kits electorales”. A la anterior decisión se arriba, a partir de los argumentos ofrecidos por las partes en el curso del proceso, los cuales fueron resumidos dentro de esta audiencia inicial. La anterior decisión se notificó a las partes en estrados y se informó que contra ella procedía el recurso de reposición en aplicación del artículo 242 del CPACA. Sin recursos de las partes.

II. DECRETO DE PRUEBAS: 2.1. De las aportadas: La Consejera Ponente, ordenó tener como pruebas, con el valor que la ley les asigne, los documentos aportados por el demandante, la Registraduría

Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral. Se deja constancia que el impugnador MOISÉS DAVID BOLAÑO ÁLVAREZ anunció allegar pruebas pero no anexó ninguna. 2.2. De las solicitadas por la parte demandante:

Las que se decretan: Testimoniales: 2.2.3. Se DECRETAN los testimonios de DANIEL ALFONSO LINARES GONZÁLEZ y JOSÉ JOAQUÍN MARCHENA, los que serán recibidos el once (11)

de octubre de 2018 en la Sala de audiencias No. 1 del Palacio de Justicia en Bogotá, dentro de la audiencia de pruebas que se llevará a cabo en esa fecha, en aras del principio de inmediación de la práctica de las pruebas. Se advierte que de conformidad con el artículo 217 del CGP la parte actora deberá prestar su colaboración a la Secretaría de esta Sección para la efectiva citación y comparecencia de las anteriores personas.

Prueba pericial : La parte actora solicitó revisar los “tarjetones” depositados a favor de Luis Emilio Tovar Bello y José Vicente Carreño “…para que se determine en cada sufragio (…) si el rango que identifica a cada uno de ellos (tarjetones) corresponde a la respectiva mesa, del respectivo puesto de votación, de la respectiva zona, del respectivo municipio, señaladas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la distribución para votación de esos sufragios”.

La anterior prueba se DECRETA pero en el sentido de OFICIAR a la RNEC para que remita, en calidad de préstamo y garantizando la cadena de custodia, todas las tarjetas electorales de las elecciones del 11 de marzo de 2018 del departamento de Arauca, relacionadas con los candidatos a la Cámara de Representantes junto con el préstamo de 10 lectores de códigos de barras y códigos QR, así como con el software que se requiera para su lectura. La anterior decisión obedece a que: La inspección judicial tiene como finalidad, de conformidad con el art. 236 del CGP “…el examen de personas, lugares, cosas o documentos” que permita la verificación de los hechos objeto de debate, mientras que la prueba pericial

requiere de “…especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, art. 226 del CGP. Así las cosas, considera este Despacho Judicial que verificar si las tarjetas electorales corresponden a las que la RNEC remitió a la respectiva mesa de votación no requiere de conocimiento especializado que haga necesaria una prueba pericial sino que basta la revisión de las tarjetas electorales y su confrontación con otros medios de prueba que serán decretados de oficio, lo que puede adelantar el Despacho Ponente para mayor inmediación de la prueba.

Las que se niega: Documentales: 2.2.1. La ponente manifestó que la parte actora solicitó oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certificara la notificación del acto de elección de los Representantes a la Cámara por el departamento de Arauca, decreto probatorio que fue denegado porque: i) la misma solo probaría que la demanda se presentó dentro de la oportunidad legalmente prevista, lo cual no es objeto de debate en esta oportunidad e incluso ya fue definida y ii) deviene en impertinente para probar los hechos en los que se funda el cargo de nulidad invocado en la demanda.

Testimonial e interrogatorio de parte: 2.2.2. Se denegó el decreto del testimonio de Vilma Zapata y el interrogatorio de parte del actor La Ponente precisó que el demandante para fundamentar el decreto del testimonio de Vilma Zapata adujo que debería referirse a “…los comentarios realizados antes y después de las elecciones del 11 de marzo en Arauca capital, respecto de que las elecciones ya estaban decididas”. Destacó que según el propio dicho del demandante la señora Vilma Zapata es la

“cónyuge o compañera permanente” del demandado Luis Emilio Tovar, lo cual hace que su declaración esté limitada en los términos del artículo 33 de la Constitución Política “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente…”. Así las cosas, y poniendo de presente que ya se decretaron dos testimonios con la misma finalidad y que la señora Vilma Zapata bien puede hacer uso de su derecho a no declarar contra su “cónyuge o compañera permanente” de uno de los demandados, la Ponente considera innecesario decretar su testimonio. En este mismo sentido, concluyó la ponente que la declaración de parte requerida, deviene en inconducente, lo primero porque el interrogatorio de parte tiene como finalidad la confesión de la contraparte, ante lo cual debe advertirse que los hechos que interesan al proceso, para la resolución del problema jurídico ya establecido, no pueden ser objeto de ese medio probatorio –confesióny, además, porque no se entiende que el apoderado pretenda interrogar a su poderdante pues esto no atiende el objeto del medio probatorio requerido. Sumado a lo dicho debe insistirse en que los testimonios decretados, valga decir solicitados por la misma parte actora, deberán deponer respecto de la presunta “oferta del kit electoral”, y como ya se precisó el debate contará con otros elementos probatorios documentales y técnicos que brindarán suficiente ilustración a este Juez de lo Contencioso en aras de resolver el problema jurídico ya fijado. 2.2.3. La Consejera advirtió que la RNEC, el CNE, el demandado LUIS EMILIO

TOVAR BELLO y los impugnadores no solicitaron el decreto de prueba alguna. 2.3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO Se ordena: OFICIAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certifique e informe: 2.3.1. Sobre los mecanismos y los procedimientos establecidos por esa entidad para evitar y advertir la falsificación de las tarjetas electorales, en especial, en el departamento de Arauca para la elección de representantes a la Cámara, periodo 2018-2022, precisando la manera en la que se puede identificar una tarjeta electoral falsa de acuerdo con los protocoles señalados para la seguridad documental e informática. Además, deberá allegar copia de los documentos que den cuenta de dichos procedimientos al interior de la entidad o por medio de los contratistas encargados de esta labor. 2.3.2. El número de tarjetas impresas para los comicios realizados en el departamento de Arauca para elegir representante a la Cámara, periodo 20182022, con indicación de su número de serie y mesa de votación, con la finalidad de verificar que correspondan con las depositadas. 2.3.3. El nombre de los jurados de votación de cada mesa designados en el departamento de Arauca, para verificar que sean los mismos que firmaron las tarjetas electorales depositadas y la identificación de quienes firmaron. 2.3.4. Remita copia de las actas de instalación de cada mesa y las actas de escrutinio para determinar si se dejó constancia respecto de la necesidad de utilizar tarjetas electorales no asignadas al puesto de votación, periodo 2018-2022. Las anteriores decisiones se notificaron en estrados y se informó que contra

el decreto de pruebas procedía el recurso de reposición, contra la que su negativa el recurso de súplica y contra el decreto oficioso no procede recurso alguno, como lo establecen los artículos 242, 243, 244 y 246 del CPACA. Explicó que contra el decreto oficioso no procede recurso alguno de conformidad con el art. 169 del CGP, sin embargo, dentro de la ejecutoria las partes pueden aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas que sean indispensables para contraprobar las decretadas.

Apoderado del demandante: conforme con la decisión Apoderado del demandado Luis Emilio Tovar: solicita precisar en cuanto a la prueba de verificación de las tarjetas electorales cómo se realizará la diligencia y si pueden asistir.

Agente del Ministerio Público: No presenta recurso pero quiere insistir y si es del caso de oficio se reciba la declaración del actor, reiteró que no interpone recurso.

La Ponente: advirtió que no se interpusieron recursos. La práctica de la prueba de revisión de tarjetas electorales se hará en audiencia pública y de se correrán los traslados del caso, diligencia a la cual podrán acudir en compañía de técnicos, si lo consideran necesario. La fecha se dará a conocer cuando se reciban los documentos y elementos requeridos.

En lo referente a la declaración el demandado no se accede porque las ya decretadas resultan suficientes y en realidad se trata de un interrogatorio de parte que no deviene necesario.

III. TRASLADO DE PRUEBAS: En aplicación del inciso 2º del artículo 110 del C.G.P.2, se ordena que unas vez

recaudas las pruebas documentales decretadas se corra su respectivo traslado a las partes, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de tres (3) días, para lo cual el expediente quedará a disposición de las partes y del Ministerio Público en la Secretaría de esta Sección. La anterior decisión se notificó a las partes en estrados y se informó que contra ella no procedía recurso alguno.

IV. AUTO SOBRE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS: La ponente recordó a las partes que los testimonios decretados se recibirán el

once (11) de octubre de 2018 en la Sala de audiencias No. 1 del Palacio de Justicia en Bogotá a partir de las tres (3) de la tarde. Respecto de las demás pruebas una vez se reciban se fijará fecha para la audiencia respectiva. La consejera indicó a las partes que tienen algo más que agregar, este es el momento. Sin manifestación de las partes. Apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil solicita que en cuenta a la entrega de las tarjetas electorales se amplié el plazo de 3 días otorgados en esta diligencia. La ponente indició que el término se amplía a diez días para allegar las pruebas requeridas. No siendo otro el objeto de la audiencia inicial se terminó siendo las tres y tres minutos de la tarde (3:03 p.m.), y en constancia de lo acontecido se invita a los asistentes a la suscripción de la presente acta una vez leída y aprobada, con la advertencia que el DVD que contiene la grabación de la audiencia, hace parte integral de ésta.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Ponente CARLOS ARTURO ROJAS Apoderado del demandante 2 Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

LUIS EMILIO TOVAR BELLO

Demandado

GUSTAVO QUINTERO NAVAS

Apoderado del demandado LUIS EMILIO TOVAR BELLO

SANDRA CAROLINA JIMÉNEZ NAVIA

Apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil

URIEL LÓPEZ VACA

Apoderado del Consejo Nacional Electoral

JULIO ROBALLO LOZANO

Apoderado del Partido Liberal Colombiano

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada FABIO JIMÉNEZ BOBADILLA Secretario ad hoc