CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00054-00_20180531-2018

IMPEDIMENTO – Salvaguarda garantías procesales / IMPEDIMENTO – En materia electoral los aspectos no regulados se aplica proceso ordinario / IMPEDIMENTO – Clasificación / IMPEDIMENTO – Interés directo o indirecto El impedimento respecto de los operadores judiciales se ha erigido en nuestro ordenamiento jurídico como un medio de salvaguarda de las garantías procesales fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad, imparcialidad y neutralidad del juez natural. La Corte Constitucional (…) En materia del medio de control de nulidad electoral, el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en los aspectos no regulados en ese título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario y, en tal virtud, se acude a lo previsto en el artículo 131 ibídem que consagra el deber especial de los magistrados de declararse impedidos cuando concurra en ellos alguna de las causales señaladas en el artículo 130 de este mismo precepto normativo o las dispuestas en el artículo 141 del Código General del Proceso, por remisión expresa de este artículo. (…) Así las cosas, encontrándose acreditado que la demanda se dirige contra el acto de elección de la señora Emma Constanza Sastoque Meñeca como Representante a la Cámara por el Departamento del Huila, período 2018-2022, sujeto procesal frente al cual el Consejero manifestó su impedimento de “tener algún tipo de interés directo o indirecto”, -causal subjetiva-, esa sola circunstancia impone a la Sala aceptarlo (…) En consecuencia, el impedimento manifestado será aceptado y el Consejero Alberto Yepes Barreiro será separado del conocimiento del presente asunto, sin

necesidad de sortear conjuez, toda vez que, de conformidad con el artículo 115 de la Ley 1437 de 2011 esta decisión no afecta la mayoría para adoptar una resolución en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 115 – CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00054-00

Actor: JORGE ANDRÉS ROJAS URREA

Demandado: EMMA CONSTANZA SASTOQUE MEÑECA –REPRESENTANTE

A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL HUILA, PERÍODO 2018-2022

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que decide impedimento por la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La Sección Quinta del Consejo de Estado decide el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, Doctor Alberto Yepes Barreiro1 para conocer el proceso de la referencia.

1. Razones del impedimento El 24 de mayo de 2018, el Doctor Alberto Yepes Barreiro manifestó su impedimento para conocer y participar de la Sala de Decisión en que se discuta el proceso de la referencia, por considerar que está incurso en la causal

contemplada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, por cuanto puede tener un interés directo o indirecto, al haber sido apoderado de la demandada cuando aquella ejerció como Gerente de la EPS Presisalud Ltda, en un proceso que aún no ha culminado. Para sustentar su manifestación, señaló lo siguiente: “Así las cosas, y teniendo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional el juez puede declararse impedido cuando considere que tiene algún tipo de interés directo o indirecto en las resultas del proceso, estimo que en el caso concreto se materializó la causal descrita en el numeral 1º del artículo 141 del C.G.P pues, a mi juicio, el hecho de haber fungido como apoderado de la demandada constituye como una cortapisa a la transparencia que debe regir las actuaciones del juez natural, máxime cuando la acción electoral de la referencia se dirige contra quien otrora fuera mi mandante…”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado decidir de plano el impedimento presentado por el Doctor Alberto Yepes Barreiro.

2. De los impedimentos El impedimento respecto de los operadores judiciales se ha erigido en nuestro ordenamiento jurídico como un medio de salvaguarda de las garantías procesales fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad, imparcialidad y neutralidad del juez natural. La Corte Constitucional2 respecto de tal figura procesal, precisó: “… los atributos de independencia e imparcialidad del funcionario judicial

forman parte del debido proceso y, por ende, el régimen de impedimentos y 1 Folios 88 a 89 del cuaderno No. 1. 2 Corte Constitucional, sentencia C496 del 14 de septiembre de 2016, M.P: María Victoria Calle Correa, Radicado No. Expediente D-11258. recusaciones tiene fundamento constitucional en el artículo 29 de la Constitución, en cuanto proveen a la salvaguarda de tal garantía3. /…/ La Corte ha explicado claramente la diferencia entre los atributos de independencia e imparcialidad en los siguientes términos: “[la] independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, […] a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”. Sobre la imparcialidad, ha señalado que esta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial”4. Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a

la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.5 No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue6”7. Este instituto garantiza que en el ejercicio de la función de administrar justicia los operadores judiciales respeten los principios que rigen la función pública y la administración de justicia que se encuentran establecidos en los artículos 209 y 228 de la Constitución Política. 3 Sentencia T-080 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.V. Manuel José Cepeda Espinosa) y auto 169 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 4 Sentencia C-365 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), ya citada. 5 El numeral 2° del artículo 24 de la Constitución española de 1978 señala que “todos tienen derecho al Juez

ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”. Cita original. 6 Esta garantía también se ha considerado como elemento esencial del debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconocida a partir de la interpretación del art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, de conformidad con el cual “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial…”. Cita original. 7 Sentencias C-545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-762 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y auto 169 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

3. Caso en concreto En materia del medio de control de nulidad electoral, el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en los aspectos no regulados en ese título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario y, en tal virtud, se acude a lo previsto en el artículo 131 ibídem que consagra el deber especial de los magistrados de declararse impedidos cuando concurra en ellos alguna de las causales señaladas en el artículo 130 de este mismo precepto normativo o las dispuestas en el artículo 141 del Código General del Proceso, por remisión expresa de este artículo.

Como se señaló de manera precedente, el Doctor Alberto Yepes Barreiro aludió para fundar su impedimento que antes de ejercer como Consejero de Estado fue apoderado judicial de la señora Emma Constanza Sastoque Meñeca, cuando aquella ejerció como Gerente de la EPS Presisalud Ltda. En su criterio, la anterior situación, encuadra en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 149 del Código General del Proceso, que prevé: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACION. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso…” Como se sabe, los impedimentos son garantía de imparcialidad en la labor que cumplen los funcionarios judiciales, y en consecuencia, se impone analizar si en el caso concreto se configura o no la causal invocada.

En relación con el ingrediente normativo establecido en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, esto es, lo que se refiere al interés directo o indirecto, la Corte Constitucional ha indicado que “…la normatividad no hace diferencia entre el tipo de interés, razón por la cual una interpretación puramente literal conduce a entender que el interés puede ser de cualquier tipo: patrimonial, intelectual o moral. /…/. Desde 1935, la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia sostenía, al resolver el impedimento presentado por uno de los Magistrados, que el artículo 435 del Código Judicial, en tanto no distinguía

entre tipos de interés cuando establecía que era suficiente causa de impedimento o recusación “[t]ener interés en el pleito el Juez, o alguno de sus parientes expresado en el numera 1°”, admitía que un interés de orden moral en la decisión también pudiera considerarse causa legítima de impedimento. Sostuvo al respecto que “[l]a ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta en este caso, y no haciéndose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal de impedimento” Pues bien, la posibilidad de recusar a un juez o conjuez por tener interés moral en la decisión, o el imperativo que dichos servidores tienen de declararse impedidos cuando concurra tal circunstancia, constituye una hipótesis de garantía de la imparcialidad judicial cuando no se presente ninguna otra causal de recusación o impedimento, y se configura cuando en quien está llamado ejercer jurisdicción pueda “acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar” 8. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado9 ha considerado igualmente que las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, toda vez que comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional. Concretamente, con respecto a las causales de impedimento y su adecuación a los presupuestos fácticos exigidos por las normas que las consagran, la Corte

Constitucional ha distinguido entre imparcialidad subjetiva y objetiva. Al respecto, precisó: “La primera [imparcialidad subjetiva] exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase, ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de ánimo.”10 (Negrillas fuera de texto) Sobre el carácter objetivo o subjetivo de los impedimentos ya se había pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-390 de 199311, en relación con las causales previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, cuyos elementos esenciales se mantienen en la legislación vigente, precisando que “… son objetivas las siguientes causales: N° 2 (haber conocido del proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda), 5 (dependiente), 6 (existir pleito), 7 (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el juez), 10 (acreedor o deudor), 11 (ser socio), 12 (haber emitido concepto), 13 (ser heredero o legatario) y 14 (tener

pleito pendiente similar)” y que son subjetivas las siguientes “N° 1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima)”. Las causales que tipifican la imparcialidad objetiva requieren que se demuestre en grado de certeza el supuesto de la norma, sin que pueda mediar algún margen de apreciación subjetiva, en consideración a que la cuestión se limita a verificar si el 8 Corte Constitucional, sentencia C-496 del 14 de septiembre de 2016, M.P: María Victoria Calle Correa, Radicado No. Expediente D-11258. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 11001-03-25-000-2005-00012-01(IMP)IJ, 10 Ibíd. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-390 del 16 de septiembre de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero hecho existe o no, mientras que en las causales que caracterizan la imparcialidad subjetiva es suficiente la manifestación del funcionario judicial en el sentido de existir amistad íntima o enemistad grave o tener interés –directo o indirecto– en el resultado del proceso. Así las cosas, encontrándose acreditado que la demanda se dirige contra el acto de elección de la señora Emma Constanza Sastoque Meñeca como Representante a la Cámara por el Departamento del Huila, período 2018-2022, sujeto procesal frente al cual el Consejero manifestó su impedimento de “tener algún tipo de interés directo o indirecto”, -causal subjetiva-, esa sola circunstancia

impone a la Sala aceptarlo12. En consecuencia, el impedimento manifestado será aceptado y el Consejero Alberto Yepes Barreiro será separado del conocimiento del presente asunto, sin necesidad de sortear conjuez, toda vez que, de conformidad con el artículo 115 de la Ley 1437 de 2011 esta decisión no afecta la mayoría para adoptar una resolución en el caso concreto. En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR la separación del Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro, respecto del conocimiento de este asunto.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 131 de la ley 1437 de 2011.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho Ponente del presente auto para continuar su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 12 La Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que el hecho de que el operador judicial haya sido apoderado de alguna de las partes, hace que éste se encuentre inmerso en la causal de impedimento consagrada en el artículo 14.1 del Código General del Proceso. Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de Sala del 22 de marzo de 2017, radicación 11001-03-15-0002015-02504-00 C.P. Guillermo Sánchez Luque y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

auto de Sala del 5 de julio de 2017, radicación 11001-03-26-000-2016-00480-01 CP. Martha Nubia Velásquez Rico.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado