CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00062-00_20180607-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Acto de mero trámite no puede ser pasible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Actos electorales también pueden clasificarse como actos de tramite Como puede observarse, la ley faculta al juez a rechazar la demanda, entre otros, cuando el asunto no sea susceptible de control. Es precisamente, esa situación la que acaece en el caso concreto, toda vez que se pretende la anulación de un mero acto trámitedesignación de escrutadores y claverossiendo claro que el control judicial solo se ejerce respecto de actos definitivos. (…) Conforme a lo expuesto no queda duda que la designación de escrutadores y claveros es un mero acto de trámite que no puede ser pasible de control judicial. Lo anterior se explica, porque un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación (…) Ahora bien, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa,re no es aplicable la distinción antes anotada. No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. (…) Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y

los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma. (…) En suma, el acto que designa los escrutadores y claveros es un acto de trámite que no es objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no constituye un acto electoral de carácter definitivo. En consecuencia, como la controversia planteada por la parte actora no es susceptible de control judicial, con fundamento en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, se rechazará la demanda de la referencia y se ordenará devolver a los demandantes la misma, así como sus anexos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NÚMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00062-00

Actor: REBECA EFUMEIA OSPINO PINEDO, LILIBETH ASCANIO NÚÑEZ,

CRISTINA HINOJOSA BONILLA, SANDRA PATRICIA PEÑA, JAMES ENRIQUE

ROMERO, JAIME ALFONSO CASTRO, ANIBAL RAFAEL MARTINEZ Y VICTOR

ORTEGA VILLAREAL Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR Asunto: Proceso Electoral - Auto que rechaza de plano Hallándose el proceso de la referencia para resolver sobre la admisión de la demanda, se

observa que:

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 17 de mayo de 2018 en la Secretaría del Tribunal

Administrativo del Cesar, los señores Rebeca Efumeia Ospino Pinedo, Lilibeth Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña, James Enrique Romero, Jaime Alfonso Castro, Anibal Rafael Martinez y Victor Ortega Villareal formularon demanda de nulidad electoral contra el Acuerdo Nº 025 del 3 de mayo de 2018 proferido por el Tribunal Superior de Valledupar y “a través del cual se conforman las comisiones escrutadoras y claveros para las elecciones del presidente y vicepresidente de la República, cuya votación se realizará el 27 de mayo de 2018”. Como sustento de su solicitud, en términos generales, señalaron que en la actualidad se desempeñan como funcionarios de la jurisdicción contenciosa administrativa en el departamento del Cesar. No obstante, a través del citado acto, el Tribunal Superior los designó como escrutadores y claveros para las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 2017 en varios municipios del citado departamento. Para la parte actora, la anterior situación da cuenta de la nulidad del acto acusado, debido a que aquel viola los artículos 104,149,157 y 158 del Código Electoral, ya que: i) Se designó a funcionarios de la jurisdicción contenciosa como escrutadores, pese a que estos no pueden ejercer como jurados. A su juicio, si tales servidores no pueden desempeñar el papel de jurados, mucho menos pueden fungir como escrutadores o claveros. ii) Las normas del Código Electoral establecen que el llamado a ejercer como clavero es

el juez municipal, penal o promiscuo del municipio y no servidores judiciales distintos. iii) Asimismo, la citada codificación dispone que la designación de escrutadores y claveros debe recaer en jueces, notarios o registradores del respectivo distrito judicial. Para los demandantes como el distrito judicial que hace las designaciones es de la jurisdicción ordinaria, se debe colegir que solo pueden ejercer esa función aquellos vinculados a esa jurisdicción y no a la de lo contencioso administrativa.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Según lo reglado en el artículo 125 del CPACA “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite”, razón por la que el Despacho tiene competencia para proferir la presente decisión.

2. Sobre el rechazo de la demanda Conforme a los lineamientos antes esbozados, el Despacho observa que la demanda presentada por los señores Rebeca Efumeia Ospino Pinedo, Lilibeth Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña, James Enrique Romero, Jaime Alfonso Castro, Anibal Rafael Martinez y Victor Ortega Villareal debe ser rechazada, habida cuenta que, tal y como se explicará, el asunto por ellos sometido a la jurisdicción no es susceptible de control judicial.

En efecto, el artículo 169 de la Ley 1437 de 20111 consagra los eventos en los que es posible rechazar la demanda y devolver los anexos a la parte actora en los siguientes términos: “ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y

se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” Como puede observarse, la ley faculta al juez a rechazar la demanda, entre otros, cuando el asunto no sea susceptible de control. Es precisamente, esa situación la que acaece en el caso concreto, toda vez que se pretende la anulación de un mero acto trámitedesignación de escrutadores y claverossiendo claro que el control judicial solo se ejerce respecto de actos definitivos.

En efecto, el acto acusado es un mero acto de trámite dentro del procedimiento electoral, concretamente de la etapa pre electoral de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República para el periodo 2018-2022, así lo concluyó la Sección en sentencia de 9 de febrero de 2017 así2: “El proceso electoral se define como el conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para producir un acto de elección popular3. En tratándose de las etapas del proceso electoral, esta Sección ha identificado4 tres estadios o etapas a saber: la preelectoral, la electoral y la poselectoral, así: “Ahora, en el proceso de elecciones populares hay tres etapas bien definidas: una es la de la inscripción y aceptación de candidatos a la elección de que se trate -artículos 88 a 98 del Código Electoral-; otra es la de las votaciones o elecciones propiamente dichas (artículos 99 a 133 del mismo Código); y la tercera es la de los escrutinios (artículos 134 a 193)”.

1 Aplicable al proceso electoral, por disposición del artículo 296 del CPACA, debido a que en nada riñe con su naturaleza. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicado N.º 11001-03-28-000-201400112-00. CP.. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de abril de 2013, radicado N.º 68001-23-31-000-2011-01083-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1º de febrero de 2002, radicado N.º 15001-23-31-000-200-2289-018 (2792), C.P. Darío Quiñonez Pinilla. Conforme a los dispuesto en los títulos IV y V del Código Electoral de la primera etapa del proceso electoral hacen parte: la conformación del censo electoral, la inscripción de cedulas, la conformación del listado de sufragantes, la inscripción de candidaturas, la selección de jurados de votación, entre otros.” Conforme a lo expuesto no queda duda que la designación de escrutadores y claveros es un mero acto de trámite que no puede ser pasible de control judicial. Lo anterior se explica, porque un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o

indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”5 Ahora bien, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa6, no es aplicable la distinción antes anotada. No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento7. Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma. En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades en las que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación. En reciente oportunidad, la Sección en la demanda contra la elección del alcalde y concejales de Buga estudió la nulidad electoral, en razón a que la parte actora

consideraba que hubo irregularidades en la designación de los escrutadores y claveros8; circunstancia que refuerza lo antes expuesto, es decir, que los presuntos vicios que se pudieran presentar en la etapa pre electoral podrán ser formulados por los accionantes, si así es su deseo, cuando se profiera el acto definitivo. Finalmente, debe recordarse que la postura que se acuña en esta providencia no es aislada, toda vez que en auto del 23 de mayo de 2018, también se rechazó una demanda 5 Artículo 43 del CPACA. 6 Respecto a la diferencia entre la función electoral y la función administrativa consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00, CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Representantes Cámara de Magdalena. 7 En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, auto del 4 de febrero de 2016, radicado 11001-03-28-000-201500048-00. CP. Lucy Jeannette Bermúdez. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de febrero de 2018, radicación 76001-23-33-000-2016-0026101 CP. Carlos Moreno Rubio. que se dirigía contra un acto que designaba claveros y escrutadores para las elecciones del Presidente y Vicepresidente de la Republica del 27 de mayo de 20189. En suma, el acto que designa los escrutadores y claveros es un acto de trámite que no es objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no constituye un acto electoral

de carácter definitivo. En consecuencia, como la controversia planteada por la parte actora no es susceptible de control judicial, con fundamento en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, se rechazará la demanda de la referencia y se ordenará devolver a los demandantes la misma, así como sus anexos. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

III. RESUELVE: Primero: RECHAZAR, conforme a los motivos expuestos en esta providencia, la demanda de nulidad electoral presentada por los señores Rebeca Efumeia Ospino Pinedo, Lilibeth Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña, James Enrique Romero, Jaime Alfonso Castro, Anibal Rafael Martinez y Victor Ortega Villareal contra el acto de tramite contenido en el Acuerdo Nº 025 del 3 de mayo de 2018 proferido por el Tribunal Superior de Valledupar y “a través del cual se conforman las comisiones escrutadoras y claveros para las elecciones del presidente y vicepresidente de la República, cuya votación se realizará el 27 de mayo de 2018”.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvanse a los accionantes la demanda y sus anexos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 23 de mayo de 2018, radicación 11001032800020180005600 CP. Carlos Moreno Rubio.