CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00062-00_20180705-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Etapas del proceso electoral / PROCESO ELECTORAL – Distinción entre acto preelectoral, electoral y poselectoral / PROCESO ELECTORAL – Culmina con la expedición de un acto definitivo de elección El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar el auto de 7 de junio de 2018 por medio de la cual el magistrado ponente rechazó la demanda formulada por los señores Rebeca Eufemia Ospino Pinedo, Lilibeth Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña Serrano, James Enrique Romero Sánchez, Jaime Alfonso Castro Martínez, Aníbal Rafael Martínez Pimienta y Víctor Ortega Villareal, por ajustarse o no dicha decisión a los preceptos legales que rigen este medio de control. (…) En ese orden de ideas, tenemos que la Ley 1437 de 2011 pretendió con el medio de control de nulidad electoral crear un proceso sumario, de carácter público, que busca el control de legalidad en abstracto de los actos que declaran una elección, un nombramiento y el que efectúa un llamamiento para proveer una vacante en una entidad pública, a los cuales la jurisprudencia le ha otorgado la naturaleza de definitivos. (…) De forma reiterada la Corporación ha explicado las etapas del proceso electoral a efectos de distinguir entre actos preelectorales, electorales y poselectorales y poder determinar aquellos que son enjuiciables a través de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el medio de control

de nulidad electoral. (…) Se puede concluir entonces que el proceso electoral es un cúmulo de actuaciones adelantadas por las autoridades electorales, que consta de tres etapas (preelectoral, electoral y poselectoral), que culmina con la expedición de un acto definitivo de elección (formulario E-26), mediante el cual la comisión escrutadora correspondiente, consignan el número total de votos obtenidos por un candidato y declaran públicamente su elección. PROCESO ELECTORAL – Designación de comisiones escrutadoras y calveros es un acto de trámite / PROCESO ELECTORAL – Acto de designación es un acto de trámite que no puede ser enjuiciable de forma autónoma / ACTO DE DESIGNACIÓN – Puede controvertirse mediante la impugnación del acto definitivo Sobre el punto es atinente concluir que la designación de las comisiones escrutadoras y claveros efectuada por el Tribunal Superior en el Acuerdo 025 de 3 de mayo de 2018, es un acto de trámite proferido al interior de un proceso electoral, más precisamente en la etapa preelectoral. Lo anterior, por cuanto el artículo 157 del Decreto 2241 de 1986, ordena a la Sala Plena del correspondiente Tribunal Superior de Distrito Judicial para que 10 días antes de efectuarse las elecciones correspondientes, designe las comisiones escrutadoras respectivas, quienes han de cumplir lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1475 de 2011, esto es, iniciar el proceso de escrutinio el mismo día del certamen electoral una vez cerradas las votaciones. (…) De lo anterior se concluye que dicha designación no culmina ninguna actuación, sino que hace parte de la etapa prelectoral al realizar

la asignación temporal de funciones a quienes han de servir como miembros de las comisiones escrutadoras y serán quienes en algunos casos, contribuyan a la expedición del acto electoral definitivo, esto es, el formulario E-26 que se erige como la decisión impugnable en sede jurisdiccional por el medio de nulidad electoral. (…) Se insiste entonces que el acto de designación es un acto de trámite que no puede ser enjuiciable de forma autónoma, sin embargo ello no es óbice para que si los demandantes insisten en su ilegalidad puedan controvertirlo mediante la impugnación del acto definitivo en la forma como lo describe el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 y permitir con ello el análisis de sus argumentos ante la jurisdicción contenciosa. (…) En esta instancia insisten los recurrentes que se debe revocar el acto suplicado y proceder a la admisión del medio de control de nulidad electoral que pretende la anulación parcial del Acuerdo 025 de 7 de mayo de 2018, al considerar que es un acto definitivo que los designa como escrutadores o claveros para el proceso electoral del 27 de mayo del año en curso.

FUENTE FORMAL: LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00062-00

Actor: REBECA EUFEMIA OSPINO PINEDO, LILIBETH ASCANIO NÚÑEZ Y OTROS Demandado: ACUERDO 025 DEL 3 DE MAYO DE 2018 “POR MEDIO DEL

CUAL SE CONFORMAN LAS COMISIONES ESCRUTADORAS Y CLAVEROS PARA LAS ELECCIONES DE PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, CUYA VOTACIÓN SE REALIZARÁ EL 27 DE MAYO DE 2018”, PROFERIDO POR LA SALA PLENA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR” Asunto: Nulidad electoral - Auto que resuelve recurso de súplica contra la decisión de rechazo de la demanda. Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por los señores Jaime Alfonso Castro Martínez y Aníbal Martínez Pimienta, en calidad de demandantes, contra la decisión adoptada en auto del 7 de junio de 2018 por medio de la cual el magistrado ponente rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 17 de mayo de 20181 los señores Rebeca Eufemia Ospino Pinedo, Lilibeth

Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña Serrano, James 1 Folios 1 a 8 del cuaderno No. 1 Enrique Romero Sánchez, Jaime Alfonso Castro Martínez, Aníbal Rafael Martínez Pimienta y Víctor Ortega Villareal presentaron demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitaron

se declarara la nulidad parcial del acto “por medio del cual se conforman las comisiones escrutadoras y claveros para las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, cuya votación se realizará el 27 de mayo de 2018”. 1.1 Pretensiones de la demanda En su escrito de demanda solicitaron: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 025 de 3 de mayo de 2018, proferido por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, “por medio del cual se conforman las comisiones escrutadoras y claveros para las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, cuya votación se realizará el 27 de mayo de 2018”, solamente en el aparte donde se designa como claveros y escrutadores a los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 1.1.2 Consecuencialmente se excluya “a los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del proceso de las comisiones Escrutadoras y Claveros para las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, cuya votación se realizará el 27 de mayo de 2018”. 1.1.3 Se suspenda provisionalmente el acuerdo demandado en lo referente a la designación como claveros y escrutadores de los funcionarios y empleados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto éste fue expedido contrariando las normas que regulan la materia. 1.2. Hechos 1.2.1 Argumentaron los actores que el 3 de mayo de 2018 la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, profirió el Acuerdo 025 con el

fin de conformar las comisiones escrutadoras y designar los claveros para las elecciones presidenciales del 27 de mayo siguiente. 1.2.2 Manifestaron los demandantes que varios funcionarios y empleados de la jurisdicción contencioso administrativa del Cesar fueron designados como escrutadores y claveros, por medio del acto referido. Asimismo adujeron que los notificaron mediante oficios remitidos por la secretaría del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, para realizar dicha función en los municipios de Agustín Codazzi, Bosconia, La Jagua de Ibirico y La Paz, en el Departamento del Cesar en el día de la votación que debía llevarse a cabo el domingo 27 de mayo de 2018.

2. Actuaciones procesales relevantes 2.1 Remisión por competencia Mediante auto de 21 de mayo de 20182 el Tribunal Administrativo del Cesar, con fundamento en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011 y por tratarse de un asunto que no tiene una regla especial de competencia, ordenó su remisión al Consejo de Estado en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 149 del mismo estatuto.

Por oficio remisorio No. DCE0069 de 22 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar remitió el expediente de la referencia al Consejo de Estado, entidad que luego de haber recibido la demanda procedió a efectuar el reparto del negocio el 31 de mismo mes y año, quedando asignado al Consejero Alberto Yepes Barreiro. 2.2 Del rechazo por la demanda Por auto de 7 de junio de 20183, el magistrado ponente rechazó la demanda, tras

estimar que el acto acusado no es susceptible de control judicial. Lo anterior, al considerar que el acto cuya nulidad se pretende es decir la designación de escrutadores y claveros (Acuerdo 025 de 3 de mayo de 2018) es de trámite en el proceso electoral y como ha explicado ampliamente la Corporación, uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la demanda es que se pretenda la nulidad de un acto definitivo, es decir aquellos que deciden de fondo el asunto. 2.4 Del recurso de súplica Respecto de esta determinación de rechazo de la demanda, mediante escrito recibido en esta corporación el 7 de junio de 20184, los señores Jaime Alfonso Castro Martínez y Aníbal Martínez Pimienta formularon recurso de súplica en el que solicitaron reconsiderar la decisión impugnada. 2 Folios 22 a 24 del cuaderno No. 1. 3 Folios 30 al 32 vuelto del Cuaderno No. 1. 4 Folios 42 a 43 vuelto del Cuaderno No. 1. Argumentaron que el acto demandado tiene una doble connotación, por una parte, es de naturaleza preparatoria respecto del desarrollo de las elecciones presidenciales a realizarse el 27 de mayo de 2018, y por otra, es definitivo, en tanto designa o nombra a cada uno de los demandantes como escrutadores o claveros para dicha jornada electoral.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, le

corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por los señores Jaime Alfonso Castro Martínez y Aníbal Martínez Pimienta, contra la decisión adoptada mediante auto de 7 de junio de 2018 por medio de la cual el magistrado ponente rechazó la demanda.

2. Problema jurídico El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar el auto de 7 de junio de 2018 por medio de la cual el magistrado ponente rechazó la demanda formulada por los señores Rebeca Eufemia Ospino Pinedo, Lilibeth Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña Serrano, James Enrique Romero Sánchez, Jaime Alfonso Castro Martínez, Aníbal Rafael Martínez Pimienta y Víctor Ortega Villareal, por ajustarse o no dicha decisión a los preceptos legales que rigen este medio de control.

3. Del caso en concreto 3.1 De las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral La Ley 1437 de 2011 estableció varios medios de control, dentro de ellos el de nulidad electoral, para lo cual indicó en su artículo 139 que, “cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramientos que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas (…)”. (Negrilla fuera de texto).

Asimismo, el legislador desarrolló la materia en un Título especial del citado

estatuto5, acápite que contiene disposiciones específicas para el trámite y decisiones de las pretensiones de contenido electoral. En ese orden de ideas, tenemos que la Ley 1437 de 2011 pretendió con el medio de control de nulidad electoral crear un proceso sumario, de carácter público, que busca el control de legalidad en abstracto de los actos que declaran una elección, un nombramiento y el que efectúa un llamamiento para proveer una vacante en una entidad pública, a los cuales la jurisprudencia le ha otorgado la naturaleza de definitivos. 3.2 Caso en particular El artículo 157 del Decreto 2241 de 1986, otorgó la facultad a la Sala Plena del correspondiente Tribunal Superior de Distrito Judicial para que 10 días antes de efectuarse las elecciones correspondientes, el cuerpo colegiado proceda a designar las comisiones escrutadoras. En el presente caso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en pleno expidió el Acuerdo 025 de 3 de mayo de 2018, acto mediante el cual designó las comisiones escrutadoras y claveros para las elección presidenciales del 27 de mayo de 2018. Consideran los demandantes que se debe declarar la nulidad parcial de este acto por cuanto fueron designados en las comisiones escrutadoras y para actuar como claveros algunos funcionarios y empleados de la jurisdicción contencioso administrativa, contrariando lo dispuesto en los artículos 104, 149, 157 y 158 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral). Respecto de este medio de control, el magistrado ponente Alberto Yepes Barreiro decidió su rechazo de plano al considerar que el acto demandado es de trámite,

pues es expedido dentro de la etapa prelectoral y en tal virtud no puede ser pasible de control judicial de forma autónoma. Por lo anterior, es procedente analizar las diferentes fases que conforman el proceso electoral a efectos de determinar si el acto demandado es proferido o no dentro del trámite del mismo y si en tal virtud constituye o no un acto definitivo enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa por el medio de control de nulidad electoral. 3.2.1 Proceso electoral 5 Título VIII que contiene los artículos 275 al 296 de la Ley 1437 de 2011 De forma reiterada la Corporación ha explicado las etapas del proceso electoral a efectos de distinguir entre actos preelectorales, electorales y poselectorales6 y poder determinar aquellos que son enjuiciables a través de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el medio de control de nulidad electoral. Sobre el particular ha explicado: “Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha identificado tres estadios o etapas en este proceso, a saber: la preelectoral, la electoral y la poselectoral, así: una es la de la inscripción y aceptación de candidatos a la elección de que se trate, otra es la de las votaciones o elecciones propiamente dichas y la tercera es la de los escrutinios. La primera implica la inscripción de candidatos, la designación de jurados de votación y todas aquellas actuaciones necesarias para la jornada electoral propiamente dicha. La segunda involucra la votación, esta etapa está conformada por el conjunto de actuaciones que se cumplen con el propósito de permitir que los ciudadanos ejerzan el derecho al voto, en el artículo 114 del Código Electoral

se establece en forma precisa qué acciones debe cumplir el jurado de votación al momento en que el ciudadano ejerce el derecho al sufragio. A su cargo se encuentra verificar que quien se acerca a ejercer el citado derecho está habilitado para votar y por consecuencia permitir que sufrague. Para ello exige la presentación de la cédula de ciudadanía por parte del elector, comprueba su identidad y constata que se halla incluido en la lista de sufragantes (Formulario E-10). Una vez verifica lo anterior procede a dejar constancia en el Registro de Votantes (Formulario E-11), entrega los tarjetones y permite marcarlos y depositarlos. La etapa post-electoral, que inicia una vez se cierra la jornada electoral, comprende el escrutinio de los votos depositados en determinada elección, es decir, su cualificación - calificación - (validez) y cuantificación (cantidad). En ella intervienen los jurados de mesa, las comisiones escrutadoras zonales, municipales y distritales, los delegados del Consejo Nacional Electoral y el propio Consejo. (…) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 13 de junio de 2016, radicado No. 13001-23-33-000-2016-00070-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicado No. 76001-23-33-007-2016-00252-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de mayo de 2018, radicado

No. 11001-03-28-000-2018-00056-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Todo este procedimiento culmina con la expedición del formulario E-24, en el cual la Comisión Escrutadora respectiva deja consignada el número total de votos obtenidos y se realiza la declaración de la elección por parte de la Comisión Escrutadora o por el Consejo Nacional Electoral, según sea el caso, generándose así el acto electoral popular: el E-26, el cual es el acto cuya legalidad puede ser demandada a través del medio de control de nulidad electoral (…)” Se puede concluir entonces que el proceso electoral es un cúmulo de actuaciones adelantadas por las autoridades electorales, que consta de tres etapas (preelectoral, electoral y poselectoral), que culmina con la expedición de un acto definitivo de elección (formulario E-26), mediante el cual la comisión escrutadora correspondiente, consignan el número total de votos obtenidos por un candidato y declaran públicamente su elección. 3.2.2 Actos enjuiciables en el proceso electoral por el medio de control de nulidad electoral. Sobre el punto es atinente concluir que la designación de las comisiones escrutadoras y claveros efectuada por el Tribunal Superior en el Acuerdo 025 de 3 de mayo de 2018, es un acto de trámite proferido al interior de un proceso electoral, más precisamente en la etapa preelectoral. Lo anterior, por cuanto el artículo 157 del Decreto 2241 de 1986, ordena a la Sala Plena del correspondiente Tribunal Superior de Distrito Judicial para que 10 días antes de efectuarse las elecciones correspondientes, designe las comisiones escrutadoras respectivas, quienes han de cumplir lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1475 de 2011, esto

es, iniciar el proceso de escrutinio el mismo día del certamen electoral una vez cerradas las votaciones. De lo anterior se concluye que dicha designación7 no culmina ninguna actuación, sino que hace parte de la etapa prelectoral al realizar la asignación temporal de funciones a quienes han de servir como miembros de las comisiones escrutadoras y serán quienes en algunos casos, contribuyan a la expedición del acto electoral definitivo, esto es, el formulario E-26 que se erige como la decisión impugnable en sede jurisdiccional por el medio de nulidad electoral. Así lo ha entendido recientemente esta Corporación cuando en un caso idéntico al aquí analizado explicó: 7 En este punto se aclara que no se trata de un nombramiento, ni de una elección, o un llamamiento para proveer una vacante dentro de una entidad pública, sino que simplemente es una designación para el cumplimiento de una función transitoria, en la cual a un funcionario judicial o notario según lo establece la ley, se le asigna la el deber de contar la votación o fungir como clavero en un determinante proceso electoral. “De conformidad con esta norma, a través del medio de control de nulidad electoral, se puede pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular, de manera que el acto definitivo y que puede ser objeto de ser demandado ante esta jurisdicción es el acto que declara la elección y en consecuencia todos los actos que se profieren con antelación a la declaratoria de la elección, son actos de trámite y por tanto no pueden ser demandados de forma independiente del acto definitivo. Ahora bien, en este punto se precisa, que si los demandantes consideran que hubo irregularidades en el trámite pre electoral, pueden demandar el

acto definitivo declaratorio de la elección, con fundamento en las causales generales consagradas en el artículo 137 ibíd, esto es, por haberse expedido con infracción en las normas en que debería fundarse o en forma irregular.”8 Se insiste entonces que el acto de designación es un acto de trámite que no puede ser enjuiciable de forma autónoma, sin embargo ello no es óbice para que si los demandantes insisten en su ilegalidad puedan controvertirlo mediante la impugnación del acto definitivo en la forma como lo describe el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 y permitir con ello el análisis de sus argumentos ante la jurisdicción contenciosa. 4-. Conclusión En esta instancia insisten los recurrentes que se debe revocar el acto suplicado y proceder a la admisión del medio de control de nulidad electoral que pretende la anulación parcial del Acuerdo 025 de 7 de mayo de 2018, al considerar que es un acto definitivo que los designa como escrutadores o claveros para el proceso electoral del 27 de mayo del año en curso. Al respecto considera la Sala que estos argumentos no tienen vocación de prosperidad pues esta designación hace parte de una etapa llevada a cabo con antelación a la elección, tal y como lo enuncia el artículo 157 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y por tanto es un acto de trámite que no puede ser objeto de control judicial por nulidad electoral en esta sede. Por tanto deberá confirmarse la decisión de 7 de junio de 2018, por medio de la cual el magistrado ponente rechazó la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 23 de mayo de 2018, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00056-00. C.P Carlos Enrique Moreno Rubio RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE la decisión suplicada adoptada mediante auto de 7 de junio de 2018, por medio de la cual se rechazó la demanda dentro del presente medio de control, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero de Estado ACTO ADMINISTRATIVO – Carácter particular y concreto / CONTROL JUDICIAL DE ACUERDO QUE DESIGNA MIEMBROS DE COMISIÓN ESCRUTADORA Y CLAVEROS No hay duda que el acuerdo que designa los miembros de las comisiones escrutadoras y claveros, es un acto administrativo de carácter particular y concreto, para cada uno de los designados, pues es una decisión unilateral, proferida por autoridad judicial en cumplimiento de mandato legal que tiene la virtualidad de modificar, así sea de manera transitoria, la situación jurídica de sus destinatarios, pues claramente otorga una asignación temporal de funciones (…) En este orden de ideas considero que la Sala y, en su momento, el ponente,

pudieron en virtud de los principios que rigen las actuaciones en la jurisdicción de lo contencioso, artículo 103 del CPACA, haber interpretado la demanda, inadmitirla y concluir que si bien el acto no era acusable vía medio de control electoral, pues es lo cierto que en este escenario solo procedería acusar la legalidad del acto de elección, nombramiento o designación, sí era viable jurídicamente que acusara su ilegalidad, en uso de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento, esto de acuerdo con las pretensiones que quisiera proponer ante este juez.

SALVAMENTO DE VOTO Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Con el debido respeto por las consideraciones que llevaron a la mayoría de la Sala de Decisión a confirmar el rechazo de la demanda, expongo las razones por las cuales salvo mi voto.

ANTECEDENTES

1. Los demandantes9 acudieron al medio de control de nulidad electoral, con la finalidad de obtener la anulación parcial, del Acuerdo No. 025 de 3 de mayo de 2018 “por medio del cual se conforman las comisiones escrutadoras y claveros para las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, cuya votación se realizará el 27 de mayo de 2018”, por supuestamente infringir los artículos 104, 149,157 y 158 del Código Electoral.

Afirmaron que dicho acto es ilegal porque fueron designados claveros y escrutadores a pesar de que prestan sus servicios en la Rama Judicial, más específicamente en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tanto, están legalmente imposibilitados para dicha designación.

9 Rebeca Eufemia Ospino Pinedo, Lilibeth Ascanio Núñez, Cristina Hinojosa Bonilla, Sandra Patricia Peña, James Enrique Romero, Jaime Alfonso Castro, Aníbal Rafael Martinez y Victor Ortega Villareal

2. Mediante auto de 7 de junio de 2018 el ponente, a quien por reparto correspondió la anterior demanda electoral, dispuso su rechazo al concluir que el acuerdo acusado no puede ser pasible de control judicial, por tratarse de un acto de trámite.

Explicó que “…en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral”.

3. La anterior providencia fue recurrida, vía súplica, y confirmada mediante auto de 5 de julio de 2018, para lo cual la mayoría de la Sala compartió que el acuerdo demandado no era pasible de control jurisdiccional, por tratarse de un acto dictado en sede pre electoral y que su análisis solo podría darse, si se demanda también al acto definitivo; es decir, el declaratorio de la elección.

SALVAMENTO DE VOTO Muy comedidamente, me permito exponer las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala en la providencia que confirmó el rechazo de la demanda. Según el artículo 157 del Código Electoral, diez (10) días antes de las elecciones, corresponde a la Sala Plena de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial

designar los integrantes de las comisiones escrutadoras y los claveros. Para la Sala de Decisión dicho acto es de trámite y se dicta en la etapa preelectoral del proceso administrativo eleccionario. No obstante lo anterior, en mi criterio, el reparo expuesto por los demandantes merecía que este juez de lo contencioso administrativo en uso de sus poderes de interpretación, advirtiera que el vicio que presuntamente padece el acuerdo demandado, no se predica como un reparo en contra del proceso electoral, sino que procuraba por evitar que el acto administrativo cuestionado produjera sus efectos en el sentido de obligarlos a asumir unas funciones temporales para las cuales aducen estar legalmente impedidos. En efecto, de tener fundamento el reproche de los accionantes, según el cual no podían ser designados miembros de la comisión escrutadora ni claveros, por su calidad de funcionarios o empleados de la Rama Judicial en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ocurre en el caso de los jurados de votación10, no puede afirmarse de entrada y sin analizar el caso sometido a estudio, que se trata de un simple acto de trámite, pues debe tenerse en consideración que se trata de una decisión administrativa contentiva de una asignación temporal de funciones, como bien lo señala la providencia de la cual me aparto. Entonces, no puede desconocerse que su no acatamiento genera consecuencias negativas para su destinatario. El Código Electoral señala en su artículo 159 que “los cargos de escrutadores (…) son de forzosa aceptación. So pena de multa y si fueren funcionarios o empleados públicos incurrirán, además, en causal de mala conducta”.

La misma codificación en su artículo 150 prevé que “el incumplimiento de los deberes de clavero, es causal de mala conducta, que se sancionará con la pérdida del empleo”. Según lo expuesto, no hay duda que el acuerdo que designa los miembros de las comisiones escrutadoras y claveros, es un acto administrativo de carácter particular y concreto, para cada uno de los designados, pues es una decisión unilateral, proferida por autoridad judicial en cumplimiento de mandato legal que tiene la virtualidad de modificar, así sea de manera transitoria, la situación jurídica de sus destinatarios, pues claramente otorga una asignación temporal de funciones. En este orden de ideas considero que la Sala y, en su momento, el ponente, pudieron en virtud de los principios que rigen las actuaciones en la jurisdicción de lo contencioso, artículo 103 del CPACA, haber interpretado la demanda, inadmitirla y concluir que si bien el acto no era acusable vía medio de control electoral, pues es lo cierto que en este escenario solo procedería acusar la legalidad del acto de elección, nombramiento o designación, sí era viable jurídicamente que acusara su ilegalidad, en uso de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento, esto de acuerdo con las pretensiones que quisiera proponer ante este juez. Lo anterior, en razón a que para esta Consejera, como ya lo demostré, claramente el acuerdo demandado, para el caso de los demandantes, tiene la virtualidad de ser un acto administrativo de carácter particular y concreto, que puede ser pasible de nulidad. Sumado lo anterior, debe tenerse en consideración que incluso con la demanda

podría solicitarse la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de 10 De conformidad con el artículo 104 del Código Electoral. designación, con el fin de evitar el cumplimiento de las funciones para las que aducen estar inhabilitados, lo cual de accederse en nada impediría el curso normal del proceso eleccionario y lo que también sirve para demostrar que el reparo de la parte actora, solo cuestiona la designación y no se expone como un vicio de la elección final. El señalar que debió demandarse el acto de elección pondría en riesgo una decisión de pueblo por la de una au