CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00063-00_20181003-2018

AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – No prospera por falta de identidad en el objeto, la causa petendi y no desarrollar el análisis de legalidad propio de nulidad electoral en su momento La Magistrada señaló que, de conformidad con el escrito de contestación de la demanda presentado por el CNE, dicha autoridad propuso la excepción mixta de cosa juzgada, por cuanto, a juicio de la entidad censurada, las alegaciones que sustentan el libelo introductorio fueron resueltas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de 30 de octubre de 2014, bajo el radicado Nº. 11001-0328-000-2014-00009-00. (…). Bajo este panorama, la Consejera sustanciadora consideró que la excepción propuesta no estaba llamada a prosperar para lo cual explicó que: La cosa juzgada constituía una cortapisa para que el juez entrara a mirar el fondo y la sustancialidad del asunto y que su configuración requería una identidad respecto del objeto, la causa petendi y las partes del trámite judicial, lo que no sucedía en el sub lite. (…). Por lo anterior, el Despacho encontró que el análisis de legalidad, propio de la acción de nulidad, no fue desarrollado en esa oportunidad respecto de la integridad de la Resolución Nº. 0920 de 2011, y en especial de sus artículos 6º y 10º, motivo por el que no resulta posible predicar la configuración de la cosa juzgada, como lo pretende la demandada. De otro lado, la Sustanciadora refirió que, aun admitiendo el desarrollo de un estudio de legalidad

en esos fallos, lo cierto era que la causa petendi de los asuntos comparados distaban, ya que en lo que concernía a las providencias puestas a consideración por el CNE, la inconformidad del demandante giró en torno a la extralimitación de la función reguladora del Consejo Nacional Electoral, que exigió a los comités promotores constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución Nº. 0920 de 2011 – 18 de agosto de esa anualidad– el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para la validación de su inscripción; pero no la falta de competencia de la autoridad demandada por tratarse de asuntos de naturaleza estatutaria, como ocurre aquí.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 283

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00063-00

Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

ACTA DE AUDIENCIA INICIAL

(Artículo 283, en armonía con el artículo 180 del CPACA) En Bogotá D.C., el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018), a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), día y hora señalados para la audiencia inicial del artículo 283 del CPACA1, en la Sala de Audiencias Nº. 1 del Consejo de Estado, la Consejera

Ponente, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, en asocio de Efraín Alberto Cortés, quien obra como Secretario Ad–hoc, se constituyeron en audiencia pública, dentro del trámite del proceso de nulidad radicado con el Nº. 11001-03-28-000-2018-00063-00, incoado por el señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, contra los artículos 6º y 10º de la Resolución Nº. 0920 de 18 de agosto de 2011, “Por medio de la cual se regula la promoción del voto en blanco”, expedida por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL –en adelante CNE–.

Se hicieron presentes: - El señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, identificado con cédula de ciudadanía Nº. 16.856.187 del Cerrito – Valle del Cauca, en calidad de demandante. - La doctora MARTHA MARINA MANCERA RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía Nº. 1.082.984.487 de Santa Marta – Magdalena, en condición de representante judicial del CNE, autoridad demandada. - La Procuradora Séptima Delegada ante la Sección Quinta del Consejo de

Estado, doctora SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN. La Consejera Ponente manifestó que el objeto de la audiencia es proveer al saneamiento del trámite, la decisión de excepciones previas o mixtas, fijar el objeto del litigio y decretar pruebas, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 2832 del CPACA. Informó que la inasistencia de las partes no impedía la realización de la audiencia,

según lo dispone el numeral 2° del artículo 180 del CPACA.

I. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS: Se reconoció personería a la doctora MARTHA MARINA MANCERA RODRÍGUEZ para actuar como representante judicial del Consejo Nacional Electoral, de conformidad con la Resolución de delegación Nº. 2772 de 2018, allegada al expediente.

La anterior decisión se notificó en estrados y se informó que contra ella no procedía recurso alguno.

II. SANEAMIENTO DEL TRÁMITE ADELANTADO: 1 Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). 2 “Al día siguiente del vencimiento del término para contestar la demanda, el juez o Magistrado Ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para la celebración de la audiencia inicial, la cual se llevará a cabo en un término no menor de cinco (5) días ni mayor de ocho (8) días a la fecha del auto que la fijé.

Dicha audiencia tiene por objeto proveer al saneamiento, fijar el litigio y decretar pruebas.” (Negrilla fuera de texto) La Consejera Ponente indicó que no advertía ningún vicio que invalide la actuación y preguntó a las partes y a la delegada del Ministerio Público, quienes respondieron que no hay ninguna objeción. En vista del silencio de los sujetos procesales, la Consejera Ponente declaró saneado el trámite adelantado dentro de este proceso.

III. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: La Magistrada señaló que, de conformidad con el escrito de contestación de la

demanda presentado por el CNE, dicha autoridad propuso la excepción mixta de cosa juzgada, por cuanto, a juicio de la entidad censurada, las alegaciones que sustentan el libelo introductorio fueron resueltas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de 30 de octubre de 2014, bajo el radicado Nº. 11001-0328-000-2014-00009-00. En ese mismo orden, el CNE trajo a colación las decisiones de 24 de agosto de 2016 y 26 de abril de 2018, proferidas por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, respectivamente, tramitadas con el radicado Nº.11001-33-34-004-2014-00046-00, en las que el acto demandado fue igualmente la Resolución Nº. 0920 de 18 de agosto de 2011. Bajo este panorama, la Consejera sustanciadora consideró que la excepción propuesta no estaba llamada a prosperar para lo cual explicó que: La cosa juzgada constituía una cortapisa para que el juez entrara a mirar el fondo y la sustancialidad del asunto y que su configuración requería una identidad respecto del objeto, la causa petendi y las partes del trámite judicial, lo que no sucedía en el sub lite. En relación con la providencia de 30 de octubre de 2014, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Ponente refirió que el objeto de la Litis en esa oportunidad se centró en la declaratoria de nulidad del artículo 2º de la Resolución

Nº. 0920 de 2011, que distaba del propuesto en la actualidad, con el que se pretendía la anulación de los artículos 6º y 10º de ese mismo cuerpo normativo, razón por la que no existía identidad de objetos litigiosos. Asimismo, la Consejera sostuvo que los contenidos de las disposiciones acusadas en la actualidad diferían del regulado en el citado artículo 2º de la Resolución Nº. 0920 de 2011, objeto del libelo introductorio que originó la expedición de la providencia de 30 de octubre de 2014 por parte de la Sección Quinta. En efecto, la Sustanciadora señaló que los artículos 6º y 10º –hoy demandados– referían a la inclusión de una casilla especial en la tarjeta electoral que permitía la identificación de los comités promotores del voto en blanco y de los presupuestos para la obtención de financiación pública vía reposición, respectivamente; mientras que el artículo 2º ejusdem regulaba los requisitos para la inscripción de las campañas de promoción del voto en blanco, por lo que no podía predicarse, ni siquiera, la existencia de la cosa juzgada material. Por otro lado, el Despacho manifestó que la causa petendi que fundó la demanda en el proceso de 2014-00009 –traído a colación por la entidad demandada– se diferenciaba de aquella que sustentaba las pretensiones en la actualidad. Ello, por cuanto, en el primero, la presunta falta de competencia del CNE para el establecimiento de requisitos de inscripción de los comités promotores –artículo 2º

de la Resolución Nº. 0920 de 2011– se desprendía del hecho de que, por tratarse de limitaciones al derecho de participación política de éstos, solo el Constituyente o el Legislador podía hacerlo; en cambio, en el segundo, la falta de competencia del CNE se deducía de la presunta naturaleza estatutaria de los asuntos regulados en los artículos 6º y 10º de la Resolución Nº. 0920 de 2011. Finalmente, y en lo que respecta a la providencia de 30 de octubre de 2014, la Sustanciadora refirió que los parámetros de juridicidad puestos a consideración con la presente demanda variaban de los expuestos en el libelo introductorio de ese fallo, en los que no se habían mencionado los artículos 103 y 152 constitucionales, base del reproche de esencia estatutaria formulado en esta ocasión. De otra parte, la Consejera manifestó que a igual conclusión podía arribarse en lo atinente a las decisiones de 24 de agosto de 2016 y 26 de abril de 2018, proferidas por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, respectivamente, tramitadas con el radicado Nº.1100133-34-004-2014-00046-003, a través de las cuales se resolvió y negaron las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que el acto acusado fue la Resolución Nº. 0920 de 2011. Lo anterior, por cuanto, en ese contexto litigioso, el mencionado Tribunal no

emprendió un juicio de anulación, al considerar que la legalidad del acto demandado –Resolución 0920 de 2011– era del resorte del Consejo de Estado por tratarse de un acto administrativo de carácter general expedido por una autoridad del orden nacional. El análisis consistió en determinar si, habida cuenta de las circunstancias que rodearon el asunto, la resolución demandada debía ser inaplicada y, por 3 Es preciso indicar que este proceso fue remitido por parte del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta a la Sección Quinta del Consejo de Estado, Corporación que lo remitió a su vez a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, pues consideró que se trataba de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que disponía de una cuantía, por lo que, los competentes eran los Juzgados. En ese orden, explicó: “Es decir, el acto que se acusa emana de una autoridad del orden nacional, pero no estamos frente a una demanda sin cuantía, puesto que el demandante hace reclamo de condena indemnizatoria. Por el contrario, si la demanda no tuviere cuantía, el conocimiento y decisión correspondería al Consejo de Estado en única instancia según las voces del numeral 2º del artículo 128 del C.C.A.” Auto de 10 de marzo de 2014. C.P. Susana Buitrago de Valencia. consiguiente, si era procedente acceder a las pretensiones de restablecimiento deprecadas por el demandante en aquella época, lo que fue negado. En ese sentido, el Tribunal explicó: “Sea del caso manifestar que la demanda se presenta contra un acto administrativo de carácter general, siendo de competencia para conocer de

la nulidad de actos administrativos del orden nacional el Honorable Consejo de Estado.” “Por lo anterior, se anuncia desde ya que esta Corporación solo tiene competencia para inaplicar su contenido en el caso concreto, pero no para anularla.”4(Negrilla y subraya fuera de texto) Por lo anterior, el Despacho encontró que el análisis de legalidad, propio de la acción de nulidad, no fue desarrollado en esa oportunidad respecto de la integridad de la Resolución Nº. 0920 de 2011, y en especial de sus artículos 6º y 10º, motivo por el que no resulta posible predicar la configuración de la cosa juzgada, como lo pretende la demandada. De otro lado, la Sustanciadora refirió que, aun admitiendo el desarrollo de un estudio de legalidad en esos fallos, lo cierto era que la causa petendi de los asuntos comparados distaban, ya que en lo que concernía a las providencias puestas a consideración por el CNE, la inconformidad del demandante giró en torno a la extralimitación de la función reguladora del Consejo Nacional Electoral, que exigió a los comités promotores constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución Nº. 0920 de 2011 – 18 de agosto de esa anualidad– el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para la validación de su inscripción; pero no la falta de competencia de la autoridad demandada por tratarse de asuntos de naturaleza estatutaria, como ocurre aquí. Asimismo, la Magistrada advirtió que aunque dentro de los argumentos que sustentaron el pedimento de nulidad en el proceso traído a colación por el CNE se

cuestionó igualmente la inclusión de una casilla especial para el voto en blanco preferente en la tarjeta electoral –artículo 6º de la Resolución demandada–, lo cierto era que la irregularidad alegada parte de una indebida interpretación del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, por cuanto: “…se confundió a los promotores del voto en blanco con los candidatos de los partidos políticos con personería jurídica al incluir el voto en blanco en el voto preferente lo que solo procede para las listas que inscriban candidatos”5; mas no en la falta de competencia por el carácter estatutario de esa disposición –artículo 6º–. Así las cosas, la Consejera denegó la prosperidad de la excepción mixta de cosa juzgada. 4 Folio 92 vuelto. 5 Folio 76 vuelto. Acto seguido, preguntó a las partes y al Ministerio Público si tenían observaciones al respecto. Las anteriores decisiones se notificaron en estrados y se informó que contra ellas procedía el recurso de reposición, en aplicación del artículo 242 del CPACA, pero no fue recurrida.

IV. FIJACIÓN DEL LITIGIO: IV.I. Pretensión: El demandante pretende la anulación de los artículos 6º y 10º de la Resolución Nº. 0920 de 2011, expedida por el CNE.

IV.II. Hechos: La Consejera Ponente refirió que las circunstancias fácticas respecto de las cuales las partes se encuentran de acuerdo6 eran las siguientes: El 18 de agosto de 2011, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución Nº. 0920, en cuyos artículos 6º y 10º, reglamentó la inclusión en la tarjeta electoral de

casillas adicionales para identificar a los promotores del voto en blanco y los condicionamientos para la obtención de la reposición por votos válidos a favor de éstos, respectivamente. Por otro lado, la Ponente afirmó que los hechos en los que no estaban de acuerdo las partes, eran los que explicaban la causal de nulidad alegada por la parte actora, cuyos fundamentos jurídicos pasó a relatar de la siguiente manera:  CARGO ÚNICO: Falta de competencia, pues los asuntos regulados en los artículos 6º y 10º de la Resolución Nº. 0920 de 2011 disponían de naturaleza estatutaria El demandante señaló que el voto en blanco es un mecanismo de participación ciudadana, al tenor de lo dispuesto en los artículos 103 y 258 de la Carta Política de 1991, motivo por el que su regulación debía estar contenida en una ley estatutaria, como lo prescribía el literal d) del artículo 152 constitucional. En ese sentido, el accionante afirmó que la inclusión de una casilla especial en la tarjeta electoral para la identificación de los comités promotores del voto en blanco y los presupuestos para el reconocimiento de la financiación pública vía reposición, debían ser regulados en una ley de esa naturaleza, y no en una Resolución expedida por la autoridad demandada, como sucedió con la Resolución Nº. 0920 de 2011. Por lo anterior, el actor señaló que el CNE carecía de competencia para regular esos aspectos, lo que sustentó con la reproducción de diversas decisiones de la 6 Ello de conformidad con el numeral 7º del artículo 180 del CPACA.

Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8, relativas especialmente a la facultad de regulación de la autoridad demandada. En contraposición, el apoderado del CNE manifestó que los artículos censurados fueron expedidos con fundamento en las competencias atribuidas a la autoridad demandada por la Constitución Política “…y especialmente en la Ley 1475 de 2011.” En efecto, refirió que el numeral 12 del artículo 265 Superior disponía que el ente demandado tendría las demás atribuciones que le confiriera la ley. En ese sentido, el aparte final del inciso 5º del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 otorga la responsabilidad a la autoridad demandada de fijar los montos de la reposición de votos en beneficio de los promotores del voto en blanco. Esta habilitación conllevó la expedición de las disposiciones normativas respecto de las cuales se solicita la suspensión de sus efectos. Con base en todo lo anterior, la Magistrada Sustanciadora fijó el objeto del litigio en los siguientes términos: Determinar si son nulos los artículos 6º y 10º de la Resolución Nº. 0920 de 2011, “Por medio de la cual se regula la promoción del voto en blanco”, por cuanto el Consejo Nacional Electoral carecía de competencia para regular la inclusión de casillas adicionales en la tarjeta electoral que permitieran la identificación de los promotores del voto en blanco, así como los condicionamientos para la obtención de la reposición por votos válidos a favor de éstos, por tratarse de asuntos estatutarios, cuya reglamentación era exclusiva del Congreso, lo que comporta, en sentir del demandante, la vulneración de los artículos 103, 152 literal d), 258 y 265

de la Constitución Política. La anterior decisión se notificó en estrados y se informó que contra ella procedía el recurso de reposición, en aplicación del artículo 242 del CPACA, pero no fue recurrida.

V. DECRETO DE PRUEBAS: V.I. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS POR LAS PARTES La Consejera Ponente ordenó que los documentos aportados con la demanda y la contestación fueran tenidos como pruebas con el valor probatorio de ley, comoquiera que fueron y han sido conocidos por las partes, quienes han tenido a disposición y con suficiente antelación el expediente. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-201300030-00. C.P. Susana Buitrago. Sentencia de 22 de enero de 2015. Actor: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra.

Rad. 2011-00068 y 2013-00003. C.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 6 de mayo de 2013. Facultad reglamentaria del CNE. Rad. 2014-00009. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Sentencia de 30 de octubre de 2014. V.II. DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES: La Magistrada refirió que las partes no elevaron solicitudes probatorias, por lo que no había medios de convicción que decretar. V.III. PRUEBAS DE OFICIO En cumplimiento del parágrafo 1º artículo 1759 del CPACA, la Conductora del

proceso ordenó por Secretaría de esta Corporación: OFÍCIESE al Consejo Nacional Electoral para que allegue todos los antecedentes administrativos de la Resolución Nº. 0920 de 18 de agosto de 2011, “Por medio de la cual se regula la promoción del voto en blanco”. Las anteriores decisiones se notificaron en estrados y se informó que contra éstas procedían los recursos correspondientes, como lo establecen los artículos 242, 243, 244 y 246 del CPACA. La Consejera Ponente agregó que contra las pruebas de oficio no procedía recurso alguno, de conformidad con el artículo 169 del C.G.P.; no obstante, les recordó que, según lo establecido en el inciso final del artículo 213 del CPACA, dentro del término de ejecutoria del auto que las decretó, las partes pueden aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar las que se decretaron de oficio. Los sujetos procesales no controvirtieron las decisiones precedentemente adoptadas. La agente del ministerio pregunta que término tiene el Consejo Nacional Electoral para allegar los antecedentes, para lo cual la consejera ponente dispone de tres días para allegar la información.

V.IV. TRASLADO DE PRUEBAS: Una vez recaudadas las pruebas decretadas en esta audiencia, la Consejera Ponente manifestó que, se dará traslado de las mismas, por el término de tres (3) días, conforme al trámite establecido en el artículo 110 del C.G.P.

La anterior decisión se notificó a las partes en estrados y se informó que contra ella procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo

establecido en el artículo 242 del C.P.A.C.A. V.V. AUTO SOBRE AUDIENCIA DE PRUEBAS: La Consejera Ponente manifestó que, teniendo en cuenta el carácter documental de las pruebas que debían ser allegadas al expediente debía prescindirse de la 9 “Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.” audiencia de pruebas, de conformidad con el inciso final del artículo 181 del CPACA. La anterior decisión se notificó a las partes en estrados y se informó que contra ella procedía el recurso de reposición (artículo 243 del C.P.A.C.A.). No siendo otro el objeto de la audiencia inicial se terminó a las 4:15 pm, el Despacho informó a los presentes que todo el desarrollo de la misma ha sido grabado en disco de audio y video y que el mismo hace parte integral del acta, la que invitó a revisar y en caso de hallarla conforme a lo acontecido, los invita a suscribirla.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Ponente

GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA

Demandante

MARTHA MARINA MANCERA RODRÍGUEZ

Apoderada CNE

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Delegada del Ministerio Público

EFRAÍN ALBERTO CORTÉS

Secretario Ad–hoc