CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00063-00_20190124-2019

LEY ESTATUTARIA – Naturaleza / LEY ESTATUTARIA – Características y límites / LEY ESTATUTARIA – Teleología / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA – Alcance / RESERVA DE LEY ESTATUTARIA – Características / LEY ESTATUTARIA EN MATERIA ELECTORAL – Aspectos que regula / LEY ESTATUTARIA EN MATERIA ELECTORAL – Es de contenido detallado y de interpretación restrictiva / LEY ESTATUTARIA EN MATERIA ELECTORAL – Exige la aplicación de la reserva reforzada amplia / CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – La reposición de votos en blanco regulada por el CNE en el acto demandado no invade la competencia del Legislador La Sala observa ab initio y en forma temprana que el cargo no está llamado a prosperar, pues la presunta injerencia de la entidad accionada en labores legislativas que están conexas a la reserva de ley estatutaria, no es en realidad lo acontecido, como pasa a explicarse. Se afirma de ese modo, en tanto la existencia de la norma estatutaria está más que demostrada con las previsiones que se contienen en los artículos 21 y 28 de la Ley 1475 de 2011, ley de estirpe eminentemente estatutaria. En este caso, por el contrario al relatado, lo que se efectuó por parte del CNE fue dar alcance a los dispositivos 21 y 28 de la norma estatutaria vigente. (…). No se advierte como tal, entonces, que el CNE se haya desavenido o apartado de la norma estatutaria en cita, por lo que la censura de

violación planteada por el actor no es de recibo porque no corresponde a la realidad planteada en la censura al indicar que el CNE se arrogó función legislativa y asumió la regulación de un tema propio de Ley estatutaria, pues se itera que lo que hizo fue aplicar las garantías contenidas en la norma estatutaria ya existente. (…). [L]a Sala encuentra, acorde con la señora Agente del Ministerio Público que en un aparte la norma en estudio se adecuó al texto legal del estatutario 21 y a la teleología del estatutario 28 y, en lo restante, se trata de requisitos técnico administrativos cuya utilidad y necesidad se advierte, dado que el propósito es dar orden y seguridad a los recursos a reponer conforme cada voto válido, que por lo demás es de gran responsabilidad frente a un aspecto medular pos certamen electoral como es la reposición de gastos de campaña. Valga recordar que la legislación estatutaria se hará necesaria para los aspectos que afecten el ejercicio del derecho fundamental al voto en blanco, luego de que éstos representan restricciones, limitaciones, prohibiciones o condicionamientos en relación con su puesta en marcha, o aminoramiento en el ejercicio del derecho al sufragio en su opción disidente de “en blanco”, lo cual no acontece en el caso del artículo en estudio por cuanto los derroteros e instrumentos normativos sobre el punto se encuentran vertidos en la Ley Estatutaria 1475 de 2011 o decantan aspectos administrativos que no ingresan en la restricción de las temáticas estatutarias. (…). En consecuencia, el cargo no prospera. CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – La inclusión de los promotores del

voto en blanco en la tarjeta electoral por parte del CNE en el acto demandado constituye una cuestión operativa y administrativa en desarrollo de su facultad reglamentaria que no invade competencias del Legislativo [E]l CNE al consagrar en el artículo 6º de la Resolución 0920 de 2011, lejos de terminar inmerso en la asunción de competencias legislativas o de abordar una temática exclusiva de la reserva de ley estatutaria, lo que hizo fue implementar los mecanismos que permitieran a los Comités Promotores del voto en blanco consolidar su propósito en el ámbito de la reposición. La Sala hace claridad en que conforme al estudio antedicho, evaluativo de los presupuestos de cuándo un asunto requiere o se adecúa a la reserva de ley estatutaria, se considera que la previsión del artículo 6º es un asunto operativo dentro del sistema de financiación que la propia Ley Estatutaria 1475 de 2011 reconoció a favor de éstos, razón por la que el CNE disponía de la facultad de implementar el mecanismo de concreción en el tarjetón de quienes promueven la referida modalidad del voto, como una cuestión meramente operativa y administrativa en la que sí puede adentrarse el CNE en desarrollo de su facultad reglamentaria para expedir, mediante su facultad de regulación, preceptos que tiendan a salvaguardar la dinámica electoral, otorgando las garantías necesarias en beneficio de quienes allí participan, máxime si éstas se derivan del propio texto de la ley. Y es que como se manifestó en la providencia de 27 de junio de 2018 dictada dentro de este mismo vocativo la

prerrogativa de regulación del CNE debe referirse entonces a la adopción de medidas de naturaleza operativa y técnica que viabilicen la ejecución de sus competencias funcionales, dentro de las cuales, la Sala encuentra la custodia del cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (…). De tal suerte, que el contenido del artículo 6º resulta un reflejo práctico del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. (…). [E]n la praxis electoral resultaría una realidad falaz frente a la democracia y a su principio de trato igualitario, la permisión legal a los promotores del voto en blanco de hacer propaganda que al final no pudiera verterse o identificarse en la tarjeta electoral. En esencia, las materias reglamentadas en los artículos 6º y 10º de la Resolución 0920 de 2018 por el CNE, independiente o no que sean operativas, y a diferencia de otros casos estudiados por la sección, se reitera, la Ley Estatutaria 1475 de 2011 hizo efectivo el derecho de promover el voto en blanco, razón por la cual la manera como debe operar este derecho es de competencia exclusiva del CNE, que en este evento no vulnera las disposiciones contempladas en la misma.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la teleología de la ley estatutaria, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de julio de 2008, expediente C-756, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra. En cuanto a la reserva de ley, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de julio de 2013, expediente C-400, M.P. Nilson

Pinilla Pinilla. Acerca del estudio de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, en el que se analizó la reserva de ley estatutaria, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de febrero de 1996, expediente C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre la ley estatutaria en materia electoral, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 1994, expediente C-145, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 258 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 265 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 21 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 28 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 649 DE 2001 – ARTÍCULO 9 / LEY 892 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1010 DE 2000 – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 123 / LEY 62 DE 1988

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0920 DE 2011 (18 de agosto) CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – ARTÍCULO 6 (No anulado) / RESOLUCIÓN 0920 DE 2011 (18 de agosto) CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – ARTÍCULO 10 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00063-00

Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: Nulidad de contenido electoral - Única instancia. Fallo Procede la Sala a decidir la demanda presentada por el señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, a fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 0920 de 18 de agosto de 2011 expedida por el Consejo Nacional Electoral, solo en cuanto a sus artículos sexto (6º) y décimo (10º).

I. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda y las pretensiones El señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, en nombre propio, presentó demanda parcial de nulidad de contenido electoral el 1º de junio de 20181, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “…la NULIDAD de los ARTÍCULOS 6º Y 10º DE LA RESOLUCIÓN Nº. 920 fechada el dieciocho (18) del mes de agosto del año dos mil once (2011), expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por medio de la cual se regula la promoción del voto en blanco”, cuyo texto es el siguiente: Artículo 6º. De la inclusión de la tarjeta electoral. Siempre que un partido o movimiento político con personería jurídica o comité independiente, o varios de ellos simultáneamente, se inscriban para promover el voto el blanco, además de la casilla general de voto en blanco, se incluirán casillas que identificar a cada

uno de los promotores que se inscribieren, “a efectos” que los ciudadanos puedan manifestar de manera preferente si alguno de ellos promovió su intención. Artículo 10. Reposición de votos en blanco. Los partidos y movimientos políticos, así como los comités promotores del voto en blanco tendrán derecho a la financiación pública de sus campañas vía reposición por voto válido en las siguientes condiciones: En las elecciones para corporaciones públicas tendrán derecho a la financiación estatal siempre que obtengan votación preferente del cincuenta por ciento (50%) o más del umbral determinado para la respectiva corporación. En las elecciones para cargos uninominales, cuando obtengan votación preferente del cuatro por ciento (4%) o más de los votos válidos depositados en la respectiva elección. 1 Folio 1 cdno. ppal. Para los anteriores efectos no serán tenidos en cuenta los votos en blanco que no sean depositados de manera preferente. Para producir el acto de reconocimiento por parte del Consejo Nacional Electoral de las sumas destinadas por el Estado para contribuir a la financiación de las campañas, previamente se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Haberse presentado los Informes de Ingresos y Gastos de las campañas.

2. No sobrepasar la suma máxima fijada por el Consejo Nacional Electoral para los gastos de la respectiva campaña.

3. Haber obtenido el porcentaje mínimo de votación exigido por esta resolución.

4. Acreditar un sistema de auditoría interna” (fl. 2 cdno. 1). 1.2. Fundamentos fácticos 1.2.1. El artículo 103 Superior consagró que el voto es un mecanismo de

participación del pueblo en ejercicio de su soberanía y en el artículo 258 se dio alcance a un concepto de derecho - deber ciudadano y se reconoció la importancia del voto en blanco cuando logrando la mayoría absoluta le otorgó la capacidad de hacer repetir las elecciones para corporaciones públicas, cargos uninominales y primera vuelta presidencial, comicios en los que no participarán los candidatos derrotados. 1.2.2. La Ley Estatutaria 1475 de 14 de julio de 2011, en el artículo 28, consagró el derecho de los partidos políticos y de los grupos significativos de ciudadanos de inscribir como promotor del voto en blanco, como iniciativa en los mecanismos de participación ciudadana y el derecho de los promotores del voto en blanco a realizar propaganda electoral en iguales condiciones que las demás opciones para elegir y fue revisada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-490 de 23 de junio de 2011. 1.2.3. El CNE, amparado en la facultad que le fue concedida en el artículo 265 superior y en observancia de los artículos 28 y 38 de la Ley 1475 de 2011, expidió la Resolución 0920 de 18 de agosto de 2011 “por medio de la cual se regula la promoción del voto en blanco”, en cuyos artículos 6º y 10º, reglamentó respectivamente la inclusión en la tarjeta electoral de casillas adicionales para identificar en forma individual a los promotores del voto en blanco y los condicionamientos para la obtención de la reposición por votos válidos a favor de éstos, respectivamente.

1.2.4. Pero siendo materias propias y exclusivas de regulación por vía de ley estatutaria, el CNE -autoridad electoral demandadalas reglamentó, con lo que invadió la órbita de competencia del Congreso de la República. Se apoyó para sustentar su postulación en que la Corte Constitucional en la C-490-11, en cuya exposición de motivos 99, 100 y 126 consideró el tema del voto en blanco. 1.2.5. Trajo a colación la disertación expuesta por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de mayo de 2013, Rad. 2011–00068 y 2013–0003 (acum)2, demandado CNE, en la que la Corporación se pronunció acerca de la facultad reglamentaria en beneficio del CNE, al igual que la sentencia de 30 de octubre de 2 C.P. Mauricio Torres Cuervo. 2014, radicado 1100103280002014000093 y en sentencia de 22 de enero de 2015, radicado 110010328000201300030-004, actor: Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, siendo demandado el mismo CNE, sobre la evolución del voto en blanco. 1.3. Fundamentos de derecho En la demanda se indicó que los artículos demandados 6º y 10º de la Resolución 0920 de 18 de agosto de 2011 son inconstitucionales porque violan los mandatos superiores 1º “literal d)” (sic), 103 y 265, por cuanto la regulación del voto en blanco por ser un mecanismo de participación ciudadana sólo es posible efectuarla a través de Ley Estatutaria, por ser una temática reservada a ésta.

Explicó que de la lectura armónica de los artículos 103 y 258 de la Constitución Política, el voto es un mecanismo de participación ciudadana, entronizado como un derecho - deber del ciudadano, dentro de cuyas modalidades encuadra el voto en blanco que bajo ciertas circunstancias (constituir mayoría absoluta) impone la repetición de la votación, por lo que en entendimiento armónico con lo establecido en el artículo 152 numeral 4º de la Constitución Política, su reglamentación se reserva al Congreso de la República, mediante la ley estatutaria. Aseveró que si bien, en virtud del artículo 265 Constitucional, al CNE le fue asignada la competencia de regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral tanto de los partidos y movimientos políticos como de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, lo cierto es que carecía de competencia para expedir los artículos demandados, atinentes a la inclusión en la tarjeta electoral de los grupos promotores del voto en blanco y a la reposición por cada voto en blanco, por tratarse de temas propios de ley estatutaria. Las sentencias de 6 de mayo de 2013 del Consejo de Estado, con radicados acumulados 2011-00068-00 y 2013-00003-00, de 30 de octubre de 2014, con radicación 2014-00009, antes mencionadas y la C-307 de 1994 de la Corte Constitucional, se pronunciaron sobre la facultad reglamentaria en cabeza del CNE de cara a las competencias que inciden o afectan a los derechos políticos.

Concluyó que conforme al artículo 137 del CPACA, dentro de las causales de nulidad del acto administrativo, predicables del acto electoral está la de expedición sin competencia, como aconteció con los artículos 6ºy 10º de la Resolución 920 de 18 de agosto de 2011 del CNE, con el propósito de que se vele por una debida preservación del orden jurídico, conforme se consagró en el artículo 103 del CPACA, en el principio de prevalencia del interés general que prevé el artículo 1° Constitucional y en los fines del Estado contenidos en el artículo 2° superior.

2. Trámite Repartido el proceso el 6 de junio de 2018, la demanda se admitió por auto de 8 de junio siguiente (fls. 54 y 57 a 57 vto. cdno. 1). Por auto de 27 de junio de 2018 (fls. 28 a 42 vto. cdno. de medidas cautelares), previo traslado de la solicitud cautelar ordenado mediante auto de 8 de junio de 2018, negó el decreto de suspensión provisional de los efectos del artículo 10º toda vez que era iteración de la Ley 1475 de 2011 y del artículo 6º debido a la existencia de la dicotomía entre si los eventos que conciernen a la tarjeta electoral son o no materia de ley estatutaria, aspecto no susceptible de ser dirimido en el auto cautelar.

3 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 C.P. Susana Buitrago Valencia. Luego de cumplidas las órdenes consecuenciales, incluidas las notificaciones de rigor, el CNE descorrió el traslado de contestación de la demanda.

2.1. Contestación de la demanda Mediante escrito obrante de folios 72 a 75 vto., presentado oportunamente se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que los artículos 6° y 10º demandados fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales. Propuso la EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, toda vez que a su juicio se soportó en cargos transcritos para la demanda de nulidad contra el artículo 2° de la misma Resolución 0920 de 2011, que fue decidida mediante fallo de 20 de octubre de 2014, radicado 2014-000095. Sobre los hechos y las invocaciones normativas indicó, entre otras explicaciones, que en efecto con fundamento en el artículo 265 superior expidió la Resolución 0920 de 2011, pero que tal ejercicio competencial debe armonizarse y entenderse con lo consagrado en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 que se decanta por otorgar a los promotores del voto en blanco, el reconocimiento de los derechos y garantías que la ley establece para las demás campañas electorales, incluida la reposición de gastos y para lo cual atribuye al CNE la responsabilidad de fijar previamente los montos. Indicó que conforme al antecedente citado por el mismo actor en su demanda, esto es, la sentencia de la Sección Quinta de 6 de mayo de 2013 (exp. 20110006800 y 2012000300 acum), quedó claro que el Constituyente de 1991 otorgó al CNE la facultad reglamentaria para expedir normas que no refieran a aspectos subordinados

de la ley, la cual abarca cuestiones de tipo técnico u operativo, a condición de que se traten asuntos de mero detalle sobre la organización electoral, siendo una potestad de carácter residual y, por ende, supeditada a la Constitución Política, a la ley y a los reglamentos expedidos por el Presidente de la República. Como argumentos de defensa de fondo indicó que no existe la mentada incompetencia, porque constitucional y legalmente el CNE es responsable de expedir el acto administrativo demandado, conforme se evidencia del artículo 265 numerales 1°, 6°, 7°, 11 y 12 superior (mod. Art. 12 A.L. 01/09) y el parágrafo 4° del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Concluyó que de esa normativa se despeja cualquier duda que permita aseverar que el CNE, con la expedición de la Resolución 0920 de 2011, usurpó la competencia del legislador, pues por el contrario se trató del ejercicio de la atribución especial de las normas antes mencionadas que prevén que los promotores del voto en blanco tienen derechos y garantías, dentro de las cuales una de ellas es la financiación de los gastos de campaña y que disponen que sea la accionada quien es responsable de fijar los montos de reposición de esos gastos. 2.2. Audiencia inicial Por auto de 20 de septiembre de 2018, se citó a audiencia inicial para el día 3 de octubre siguiente (fl. 110 ib). En ésta se saneó el proceso y se declaró no probada la

excepción de cosa juzgada, por cuanto las pretensiones de la demanda que se trajo como referente fueron dirigidas contra el artículo 2° de la Resolución 0920 de 2011, 5 Mediante escrito de 14 de septiembre de 2018, obrante de folios 107 a 108 vto. cdno. 1, la parte actora descorrió el traslado de la excepción indicando que al comparar las demandas lo cierto es que las pretensiones no son coincidentes, pues en el radicado 201400090 se incoó la nulidad del artículo 2° de la Resolución 0920 de 2011, mientras que en el caso de la referencia que ocupa la atención de la Sala se demandan los artículos 6 y 10 de la misma Resolución, por consiguiente no existe cosa juzgada. mientras que en el caso subjúdice se cuestiona la legalidad de los artículo 6º y 10º, por lo que no existe identidad de objeto. Por otra parte, los contenidos temáticos de las disposiciones acusadas aluden a: (i) la inclusión de una casilla especial en el tarjetón electoral que permita identificar a los comités promotores del voto en blanco y (ii) los presupuestos para la obtención de financiación pública vía reposición, los cuales difieren de los que regulaba el artículo 2° sobre los requisitos para la inscripción de las campañas de promoción del voto en blanco. Tampoco coincidían los derroteros de las censuras de violación, en atención a que en el caso del proceso de referencia 2014-00009 se planteó la incompetencia del CNE para determinar requisitos de inscripción de los comités promotores del voto en

blanco. En cambio, en este caso, se discute la falta de competencia de la accionada devenida de la naturaleza estatutaria de los asuntos regulados en los artículos 6º y 10º de la Resolución 0920 de 2011. Indicó que menos aún existe cosa juzgada en el caso de las decisiones proferidas en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el acto acusado fue la Resolución cuestionada (rad. 2014-00046-00), cuyas pretensiones fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, al considerar que el conocimiento sobre la legalidad del acto demandado era del Consejo de Estado por tratarse de un acto general expedido por autoridad nacional, por lo que ese Tribunal optó por inaplicarla para dar viabilidad al acceso de las pretensiones y al restablecimiento incoado, razón por la cual no fue desarrollado el análisis de legalidad contra la Resolución 0920, en especial contra los artículos 6º y 10º aquí demandados. Por otra parte, en la presente demanda se invocaron como violados los artículos 103 y 152 superiores, precisamente de cara a la invasión del CNE a la labor legislativa y a la temática estatutaria de contenido de las normas demandadas, que no se invocaron en las sentencias que se trajeron como referentes. El litigio fue fijado dentro de los siguientes límites: “Determinar si son nulos los artículos 6° y 10° de la Resolución N° 0920 de 2011, ‘Por medio de la cual se regula la promoción del voto en blanco’, por cuanto el Consejo Nacional Electoral carecía de competencia para regular la inclusión de casillas adicionales en la tarjeta electoral que permitieran la

identificación de los promotores del voto en blanco, así como los condicionamientos para la obtención de la reposición por votos válidos a favor de éstos, por tratarse de asuntos estatutarios, cuya reglamentación era exclusiva del Congreso, lo que comporta, en sentir del demandante, la vulneración de los artículos 103, 152 literal d), 258 y 265 de la Constitución Política”. 2.3. Alegatos de conclusión Por auto de 1° de noviembre de 2018, obrante a folios 156 y vuelto, se abrió el proceso a alegaciones finales. Descorrieron el traslado las partes y el Ministerio Público rindió su concepto de fondo. 2.3.1. La parte actora El señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA alegó de conclusión mediante escrito que reposa de folio 164 a 167 del cuaderno 1. Indicó que se probó que en la expedición del acto administrativo demandado no se adelantó mayor análisis jurídico previo a la expedición del mismo, lo que demuestra la falta de argumentación jurídica, razón que da mayor entidad y certeza a los argumentos anulatorios de la demanda. Indicó que se deben conceder las pretensiones, pues si bien en la jurisprudencia tanto de la Corte como del Consejo de Estado se concluye que el CNE de manera excepcional puede expedir normas que no refieran a aspectos subordinados de la ley, a condición de que se trate de asuntos técnicos de mero detalle sobre la organización electoral. Observado el texto del aparte final del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, es claro

que a los promotores del voto en blanco se les reconocerá en lo que fuere pertinente los derechos y garantías que la ley establece para las demás campañas electorales, incluida la reposición de gastos de campaña hasta el monto que previamente haya fijado el CNE, por lo que la competencia de esta entidad recae en la fijación del monto de la reposición de gastos de campaña, pero no se le delegó ninguna función para fijar los parámetros de las campañas desarrolladas por los partidos o promotores del voto en blanco. 2.3.1.1. Sobre el artículo 10º demandado Invocó la ilegalidad del artículo 10 de la Resolución 0920 de 2011 porque excluyó el anticipo no reembolsable para las campañas presidenciales que se encuentra consagrado en el artículo 22 de la Ley 1475 de 2011. En efecto, la Resolución en cita fijó para las elecciones presidenciales una exigencia del 4% de los votos válidos depositados en la respectiva elección, para tener derecho a la reposición, cuando tal exigencia solo está prevista para las elecciones de gobernadores y alcaldes “cuando el candidato obtenga el 4% o más del total de votos válidos depositados en la respectiva elección”. Indicó que los contenidos del artículo 10º demandado debieron respetar los artículos 21 y 22 de la Ley 1475 de 2011, porque tal como quedó consagrado cercenó las disposiciones legales relativas a los anticipos para indicar que sería posterior al sufragio, con lo cual aminoró el ejercicio del derecho al sufragio en la modalidad del

voto en blanco. Lo cierto es que el referido artículo introdujo restricciones en la financiación para la participación de los partidos políticos y grupos significativos de ciudadanos que quisieran apoyar el voto en blanco, porque eliminó el anticipo y colocó la exigencia de un mínimo de votos para lograr la reposición, lo cual no se exige en la ley estatutaria y por ser una temática que se relaciona con el núcleo esencial del voto en blanco, tal y como se concluyó al decidir la cautelar de suspensión provisional se requiere de ley estatutaria para su regulación. El CNE afectó el ejercicio del derecho fundamental al voto en blanco, al limitar y restringir el acceso de los partidos y promotores de quienes apoyan el voto en blanco, a la financiación de la campaña en las elecciones presidenciales, negando el anticipo no reembolsable y exigiendo para la reposición de votos el 4% de los votos válidos, con lo cual se transgredió el artículo 22 de la Ley 1475 de 2011. 2.3.1.2. Sobre el artículo 6° demandado En la Ley 1475 de 2011 no se consagró facultad para que en los tarjetones electorales debieran figurar los comités promotores del voto en blanco y como tal inclusión no es un asunto meramente técnico, operativo o administrativo frente al cual el CNE pudiera ejercer la facultad de regulación y es claro que lo que hizo fue establecer medidas respecto de la tarjeta electoral y sus efectos frente al voto en blanco que inciden en forma indebida en la regulación de ese mecanismo de participación ciudadana. 2.3.1.3. Conclusión general

La competencia del CNE se circunscribe a la expedición de normas de carácter operativo y administrativo en temas propios de su competencia, pero carece de facultad para expedir reglas como las demandadas, porque conforme a los artículos 103 y 254 constitucionales, el voto es un mecanismo de participación ciudadana dentro de cuyas manifestaciones está el voto en blanco, por lo que la reglamentación de éste se reserva al Congreso, quien deberá implementarla mediante Ley Estatutaria. Así las cosas dentro de las facultades del CNE se encuentran las previstas en el artículo superior 265, pero no le corresponde invadir la órbita de las competencias exclusivas del legislador y de las temáticas propias de las leyes estatutarias, por lo que con los artículos 6º y 10º de la Resolución 0920 de 18 de agosto de 2011 invadió ambos flancos y ello amerita acceder a las pretensiones anulatorias. 2.3.2. La entidad demandada El CNE alegó de conclusión mediante memorial obrante de folios 169 a 169 vuelto del cuaderno 1, en el que insistió que cuenta con una potestad de regulación prevista en el artículo 265 superior y que fue examinada por la Corte Constitucional en la C-1081 de 2005, que consideró que se trata de una facultad extraordinaria de expedición de normas de naturaleza operativa y administrativa en temas que le son propios de su competencia. Indicó que regular la inclusión en la tarjeta electoral de una casilla que permita identificar a los partidos, movimientos o comités independientes que decidan promover el voto en blanco y la reposición de los mismos, no se trata de un aspecto

esencial de la función electoral, sino de regulación de detalles meramente técnicos para el adecuado funcionamiento de la participación de los interesados en la promoción del voto en blanco en las elecciones. 2.4. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, en escrito que obra de folios 171 a 180 del cuaderno 1, rindió concepto en el que solicitó declarar la nulidad del artículo 6° y del artículo 10° “en lo relativo al sistema de reposición de votos válidos obtenidos en la respectiva elección.”. Luego de referirse a las generalidades de la facultad de regulación del CNE y sobre el voto en blanco, conceptuó que dentro de las discusiones generadas por dicha competencia se ha concluido que la capacidad de regulación está subordinada a lo dispuesto en la Constitución y la ley, por lo que no puede desarrollar un asunto que previamente no haya definido el legislador, por cuanto se impone la cláusula general de competencia del legislador, que no puede ser confundida con la facultad de regulación consagrada para el CNE por el artículo 265 de la Constitución Política. Indicó que dentro de las temáticas propias y exclusivas que deben ser reguladas mediante Ley Estatutaria están las funciones electorales (literal c) art. 152 superior) y las instituciones y mecanismos de participación (literal d) ib.). La facultad prevista en el artículo 265 ya citada, le permite al CNE determinar asuntos técnicos, operativos o administrativos en lo que es de su competencia dentro de cuyo abanico no están las funciones electorales porque con ellas se impone que el

legislador estatutario realice una labor de mucha concreción, minuciosidad y detalle. En cuanto al voto en blanco como opción electoral, mecanismo de participación democrática y manifestación del inconformismo del elector, con el Acto Legislativo de 2003 contó co