CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00066-00_20180716-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Actos susceptibles de este medio de control El Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso electoral en virtud de lo establecido en los artículos 149 numeral 2 y 184 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. (…) Al respecto se destaca el contenido del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, norma que dispone la clase de actos que son objeto de este medio de control: FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Actos de trámite no son susceptibles de este control / ACTO PREPARATORIO – Es posible enjuiciarlo cuando se produzca acto definitivo Los actos de trámite o los actos preparatorios de los actos definitivos no son susceptibles de control a través de la nulidad electoral, tampoco lo son mediante nulidad por inconstitucionalidad dado su carácter particular y concreto. (…) El proceso de elección concluyó con la elección de Edwin Hermógenes Abril Barajas y Yesid Parmenio Torres Villamil como miembros principales del sector privado ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, según consta en acta del 25 de noviembre de 2015 Así pues, es claro que los actos demandados son preparatorios respecto del definitivo, que es el de la elección. Ello permite afirmar que los actos preparatorios se dejan enjuiciar cuando se produzca el acto definitivo. (…) Ahora bien, podría

pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa, no es aplicable la distinción antes anotada. No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. (…) Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento (…) Como quiera que ni el Informe de Revisión y Evaluación de Documentos del 17 de noviembre de 2015 ni el Informe Consolidado de Revisión y Evaluación de Documentos del 24 de noviembre de 2015, constituyen actos generales ni actos definitivos, pues con actos preparatorios expedidos dentro de un proceso de elección, se concluye que no pueden ser atacados bajo el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación Número: 11001-03-28-000-2018-00066-00

Actor: FABIÁN ALBERTO MOGOLLÓN SANCHEZ

Demandado: CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA Asunto: Nulidad por inconstitucionalidad - Auto que rechaza la demanda Se decide sobre la admisión de la demanda presentada por el señor Fabián Alberto Mogollón Sánchez, a través de la cual atacó la constitucionalidad del Informe de Revisión y Evaluación de Documentos, expedido el 17 de noviembre de 2015 y del Informe Consolidado de Revisión y Evaluación de Documentos del 24 de noviembre de 2015, expedidos por el Comité de Revisión y Evaluación de que trata la Resolución 01117 del 12 de noviembre de 2015 dictada por el Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de

Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES El señor Fabián Alberto Mogollón Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el informe de revisión y evaluación de documentos del 17 de noviembre de 2015 y el consolidado informe revisión y evaluación de documentos del 24 de noviembre de 2015.

Como fundamentos fácticos indicó que la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga el 9 de octubre de 2015, convocó a las organizaciones de sector privado con domicilio en su jurisdicción para elegir a sus representantes y suplentes ante el consejo directivo de la mencionada corporación. El 13 de noviembre de 2015 se conformó el Comité de Revisión y Evaluación de

los documentos presentados dentro de dicha convocatoria, órgano colegiado que expidió los actos demandados y en los cuales se dispuso qué organizaciones y qué candidatos se encontraban habilitados para participar en dicha elección.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso electoral en virtud de lo establecido en los artículos 149 numeral 2 y 184 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

Así mismo, la ponente es competente para dictar el presente auto de acuerdo con lo establecido en el artículo 1251 de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia en cabeza de este magistrado para proferir autos interlocutorios y de trámite en los procesos contencioso administrativos2. 2.2 Asuntos susceptibles de control judicial Al respecto se destaca el contenido del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, norma que dispone la clase de actos que son objeto de este medio de control: “Artículo 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.”

De lo expuesto se concluye que son impugnables por este medio de control:

1. Los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.

2. Los actos de carácter general que sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, que infrinjan directamente una disposición constitucional.

3. Los actos de trámite o los actos preparatorios de los actos definitivos no son susceptibles de control a través de la nulidad electoral, tampoco lo son mediante nulidad por inconstitucionalidad dado su carácter particular y concreto. 1 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 2 Sobre el particular ver entre otras providencias. Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de fecha 16 de

julio de 2014. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28000-2013-00024-00; auto de 3 de octubre de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad 70001-23-33-000-2016-00047-01 y auto del 26 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad: 05001-23-33-000-2015-02579-01; auto del 31 de mayo de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad: 11001-03-28-000-2018-00058-00. Esta Corporación3 ha considerado que “(...) los actos preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios para adoptar una decisión de fondo. (…).” Al respecto, el despacho advierte que el Informe de Revisión y Evaluación de Documentos del 17 de noviembre de 2015 es un acto preparatorio por medio del cual se habilitó a 49 organizaciones del sector privado para participar en la elección y excluyó a 9 organizaciones que se presentaron de forma extemporánea. La misma naturaleza preparatoria se predica del Informe Consolidado de Revisión y Evaluación de Documentos del 24 de noviembre de 2015, porque se trata de un acto que resolvió las observaciones contra el citado informe de revisión y decidió la habilitación definitiva de 48 entidades y 4 candidatos. Dicha naturaleza preparatoria es la que les corresponde, pues fueron expedidos en el marco de la convocatoria que el 9 de octubre de 2015 hizo la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga al sector

privado, dentro del trámite de elección de sus representantes ante el Consejo Directivo de dicha corporación autónoma. El proceso de elección concluyó con la elección de Edwin Hermógenes Abril Barajas y Yesid Parmenio Torres Villamil como miembros principales del sector privado ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, según consta en acta del 25 de noviembre de 20154. Así pues, es claro que los actos demandados son preparatorios respecto del definitivo, que es el de la elección. Ello permite afirmar que los actos preparatorios se dejan enjuiciar cuando se produzca el acto definitivo. De igual manera, en relación con los actos expedidos en ejercicio de la función electoral, esta Corporación ha explicado: “(…) un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación (…)”5 Ahora bien, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa6, no es aplicable la distinción antes anotada. No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia del 18 de febrero de 2016 C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 25000-23-41-000-2015-00101-02

4 Folios 42 al 54 5 Artículo 43 del CPACA. 6 Respecto a la diferencia entre la función electoral y la función administrativa consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, CP. Alberto Yepes Barreiro radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento7. Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma.” En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación. (…)” Así las cosas, como en el presente caso el acto definitivo que contiene la decisión es el acta del 25 de noviembre de 2015 que concluyó con la elección de los dos representantes del sector privado ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, se tiene que los

dos informes demandados, constituyen actos preparatorios o de trámite, naturaleza que impide demandarlos de forma autónoma ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Corolario de lo anterior, respecto de los actos preparatorios o de trámite no es posible incoar medio de control alguno, bien se trate del de nulidad por inconstitucionalidad o el de simple nulidad, mucho menos el de nulidad electoral. 2.4 Causales de rechazo de la demanda Sobre este particular el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 dispone: Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” (Se destaca) Del tenor literal de esta disposición se concluye que, cuando el asunto no es susceptible de control judicial se debe proceder al rechazo de plano de la demanda.

Como quiera que ni el Informe de Revisión y Evaluación de Documentos del 17 de noviembre de 2015 ni el Informe Consolidado de Revisión y Evaluación de 7 En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta auto del 4 de febrero de 2016, CP. Lucy Jeannette Bermúdez radicado 11001-03-28-000-2015-00048-00.. Documentos del 24 de noviembre de 2015, constituyen actos generales ni actos definitivos, pues con actos preparatorios expedidos dentro de un proceso de elección, se concluye que no pueden ser atacados bajo el medio de control de

nulidad por inconstitucionalidad. En consecuencia, en el asunto que se estudia no es posible otra cosa que dar aplicación al mandato normativo contenido en el numeral tercero del artículo 169 transcrito, que prevé el rechazo de la demanda “Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por el señor Fabián Alberto Mogollón Sánchez contra el Informe de Revisión y Evaluación de Documentos del 17 de noviembre de 2015 y contra el Informe Consolidado de Revisión y Evaluación de documentos del 24 de noviembre de 2015, expedidos por el Comité de Revisión y Evaluación de que trata la Resolución 01117 del 12 de noviembre de 2015 dictada por el Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, por tratarse de asuntos que no son susceptibles de control judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado