CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00070-00_20180712-2018

NULIDAD ELECTORAL – Diferencia entre actos administrativos y electorales / NULIDAD SIMPLE – Naturaleza del acto acusado De conformidad con el artículo 139 del CPACA, bajo la cuerda procesal de la nulidad electoral son controlables cuatro tipos distintos de actos, que constituyen como bien lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sección, no actos administrativos, sino electorales, a los que de forma directa o indirecta subyace un sustrato democrático. (…) La jurisprudencia de esta Sección ha explicado que además de los actos electorales, que como se explicó son controlables por la vía de la nulidad electoral, existen otros actos, ya no electorales sino administrativos, cuya legalidad se revisa por la cuerda procesal de los medios de control de nulidad simple, o con restablecimiento del derecho, se trata de los actos administrativos de contenido electoral. (…) Nótese como a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si la demanda está bien formulada o; si por el contrario, atañe al juez, según las voces del artículo 171 ibídem, adecuarla al trámite correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Casos en los que es admisible revisar jurídicamente un acto de carácter particular / NULIDAD SIMPLE De la simple lectura de la norma en comento, se desprende que por regla general el medio de control de nulidad procede, exclusivamente, contra actos de contenido

general. No obstante, el mismo legislador estableció 4 situaciones excepcionales en las que es jurídicamente admisible que un acto particular y concreto pueda ser controlado mediante este mecanismo judicial. (…) En otras palabras, de acuerdo al tenor del artículo objeto de estudio solo será posible examinar la legalidad en abstracto de un acto particular y concreto, si y solo si se materializa alguna de las causales contempladas en la ley. (…) Dicha decisión -o decisionesademás, para los demandantes, se tornaron definitivas en tanto pusieron fin, para ellos, al procedimiento electoral, teniendo en cuenta que la no permisión de inscripción por parte de las autoridades electorales fue la que tuvo el efecto de excluirlos de dicho trámite. (…) Entonces, como las decisiones proferidas tuvieron el efecto de impedir que el trámite electoral continuara respecto de los demandantes, aquellas constituyen actos definitivos, contrario a lo que habría ocurrido si la inscripción sí hubiese tenido lugar, donde el acto que la autorizara sería de mero impulso del procedimiento electoral y, por tanto, de trámite. (…) En efecto, nos encontramos frente a la primera de las excepciones establecidas por el artículo 137 del CPACA, es decir, aquella que admite tramitar una nulidad simple cuando quiera que con la declaratoria favorable a las pretensiones de la demanda no se genere el restablecimiento automático del derecho a los destinatarios del acto. (…) En suma, el medio adecuado para tramitar la controversia que la parte demandante pone de presente no es el de la nulidad electoral sino el de mera nulidad ya que: (…) Teniendo en cuenta lo anterior, el que debería ser el acto acusado no tiene

naturaleza electoral, sino administrativa de contenido electoral. (…) El segundo de ellos no es el adecuado para el debate que nos ocupa ya que lo que los demandantes eventualmente pudieran pretender a título de restablecimiento del derecho -la realización de unas nuevas elecciones con su participación-, no es compatible con los principios del derecho electoral, donde el pro electoratem prima sobre el pro hominum y la eficacia del voto tiene un peso referido a la legitimidad popular que no puede desconocerse.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00070-00

Actor: KARINA AMALIA SIERRA NÚÑEZ Y OTRO Demandado: IVÁN DUQUE MÁRQUEZ Y MARTHA LUCÍA RAMÍREZ Asunto: Auto adecúa la acción a la de Simple Nulidad e inadmite la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 6 de julio de 2018, asignado a este Despacho el 9 de julio del mismo año y efectivamente entregado el 10 de julio siguiente, los señores Karina Amalia Sierra Núñez, Reinil González Burgos y Marcos Alexandro Di Nunzio Sierra, presentaron demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección de Iván Duque Márquez y Martha Lucía Ramírez, como Presidente y

Vicepresidente de la República, respectivamente. La parte actora, fundamentó su demanda en que, tanto la Registraduría Nacional de Estado Civil como el Consejo Nacional Electoral, impidieron la inscripción del “Comité Promotor del Partido de Integración Nacionalista Radical Internacional”1 y de “sus candidatos a la Presidencia de la República 2018-2022”2. Para los actores, las autoridades electorales con su omisión “generaron un grave daño y perjuicio” al no permitir la inscripción de la fórmula presidencial del PartidoKarina Amalia Sierra Núñez, como candidata Presidente, y Reinil González Burgos, candidato Vicepresidencial-, a pesar de haberse elevado la petición correspondiente. A título de pretensiones solicitaron: (i) la declaratoria de nulidad del acto electoral acusado -ósea el declarativo de la elección del Presidente y Vicepresidentey (ii) la realización de unas nuevas elecciones presidenciales, (iii) pero con la 1 Folio 2 de la demanda. 2 Folio 2 de la demanda. participación de los candidatos del Partido de Integración Nacionalista Radical Internacional, esto es, de Karina Amalia Sierra Núñez, como candidata a Presidente, y Reinil González Burgos, candidato Vicepresidencial.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Según lo reglado en el artículo 125 del CPACA “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite”, razón por la que el Despacho tiene competencia para proferir la presente decisión. Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo Nº 58 de 1999 del Consejo

de Estado, según el cual el conocimiento de las demandas contra los actos de contenido electoral radica en la Sección Quinta.

2. Sobre los actos controlables a través de la nulidad electoral De conformidad con el artículo 139 del CPACA, bajo la cuerda procesal de la nulidad electoral son controlables cuatro tipos distintos de actos, que constituyen como bien lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sección, no actos administrativos, sino electorales, a los que de forma directa o indirecta subyace un sustrato democrático.

Esos actos electorales son: (i) las elecciones populares, (ii) las proferidas al interior de cuerpos colegiados, (iii) los nombramientos y (iv) los llamamientos.

Así, la norma en comento expresamente dispone: ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

3. Sobre los actos controlables a través de los medios de control de nulidad simple y con restablecimiento del derecho La jurisprudencia de esta Sección ha explicado que además de los actos electorales, que como se explicó son controlables por la vía de la nulidad electoral, existen otros actos, ya no electorales sino administrativos, cuya legalidad se revisa por la cuerda procesal de los medios de control de nulidad simple, o con restablecimiento del derecho, se trata de los actos administrativos de contenido electoral.

Estos últimos, desde el punto de vista de su contenido, pueden clasificarse como generales o particulares. La Ley 1437 de 2011 estipuló de, forma expresa, cuáles son los actos controvertibles a través de cada medio de control así: Medio de Control Acto que se puede cuestionar Actos administrativos generales -Regla Nulidad GeneralActos administrativos de carácter Nulidad y Restablecimiento particular y concreto -Regla GeneralActos Electorales -Elección Popular, Elección Cuerpo Colegiado, Nulidad Electoral Nombramiento, Llamamiento a proveer vacantesNótese como a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si la demanda está bien formulada o; si por el contrario, atañe al juez, según las voces del artículo 171 ibídem, adecuarla al trámite correspondiente. Ahora bien, en cuanto a la procedencia del medio de control de nulidad para controvertir actos de contenido particular y concreto. El artículo 137 del CPACA establece: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los

profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” De la simple lectura de la norma en comento, se desprende que por regla general el medio de control de nulidad procede, exclusivamente, contra actos de contenido general. No obstante, el mismo legislador estableció 4 situaciones excepcionales en las que es jurídicamente admisible que un acto particular y concreto pueda ser controlado mediante este mecanismo judicial. En otras palabras, de acuerdo al tenor del artículo objeto de estudio solo será posible examinar la legalidad en abstracto de un acto particular y concreto, si y solo si se materializa alguna de las causales contempladas en la ley.

4. De la controversia suscitada por la parte demandante Ahora, aunque la parte actora dirige su demanda contra un acto electoral, específicamente el declarativo de la elección de los actuales Presidente y Vicepresidente de la República electos, lo cierto es que su efectivo reproche no se

dirige contra aquel. Adentrándose al verdadero objeto del debate, se vislumbra que lo que realmente controvierte la parte demandante, antes que la declaratoria de la elección de la fórmula presidencial, es la omisión de las autoridades electorales, Registraduría Nacional de la Nación y Consejo Nacional Electoral, en permitir la inscripción del “Comité Promotor del Partido de Integración Nacionalista Radical Internacional”3 y de “sus candidatos a la Presidencia de la República 2018-2022”4, pese a la solicitud elevada al efecto por las directivas del partido. La anterior circunstancia revela que la real causa de la afectación que reclaman los demandantes tiene origen en la decisión -o decisionesque las autoridades electorales -expresa o presuntamenteadoptaron impidiendo la participación de los candidatos demandantes. Tales actos, que conforme a lo explicado en los acápites anteriores serían administrativos de contenido electoral -y no electorales propiamente dichos-, se controlan por el medio de control de la simple nulidad, o de nulidad con restablecimiento del derecho, pero nunca por la vía de la nulidad electoral que sólo se utiliza para la verificación judicial de la juridicidad de los actos electorales. Dicha decisión -o decisionesademás, para los demandantes, se tornaron definitivas en tanto pusieron fin, para ellos, al procedimiento electoral, teniendo en cuenta que la no permisión de inscripción por parte de las autoridades electorales fue la que tuvo el efecto de excluirlos de dicho trámite. Entonces, como las decisiones proferidas tuvieron el efecto de impedir que el trámite electoral continuara respecto de los demandantes, aquellas constituyen

actos definitivos, contrario a lo que habría ocurrido si la inscripción sí hubiese tenido lugar, donde el acto que la autorizara sería de mero impulso del 3 Folio 2 de la demanda. 4 Folio 2 de la demanda. procedimiento electoral y, por tanto, de trámite. Por lo anterior, los actos -expresos o presuntoscon los que las autoridades electorales frustraron la intención electoral de los demandantes, constituyen actos administrativos definitivos, de contenido electoral, posibles de ser controlados judicialmente.

5. Caso concreto Desde la perspectiva del contenido, los actos administrativos -expresos o presuntoscon los que las autoridades colombianas impidieron la posibilidad electoral de participación de los demandantes en la contienda por la elección presidencial, deben ser clasificados como particulares o concretos ya que tienen un destinatario específico: quien elevó la petición.

Como se explicó, los actos particulares y concretos, por regla general, se revisan bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, en casos como este, dar trámite a ese medio de control no es viable ya que lo que los demandantes eventualmente pudieran pretender a título de restablecimiento del derecho -la realización de unas nuevas elecciones con su participación-, no es compatible con los principios del derecho electoral, donde el pro electoratem prima sobre el pro hominum y la eficacia del voto tiene un peso referido a la legitimidad que no puede desconocerse5. En este contexto, advierte el Despacho que, descartado el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho, se impone verificar si es posible adecuar

la controversia al medio de control de simple nulidad. La respuesta a dicho problema jurídico es afirmativa. En efecto, nos encontramos frente a la primera de las excepciones establecidas por el artículo 137 del CPACA, es decir, aquella que admite tramitar una nulidad simple cuando quiera que con la declaratoria favorable a las pretensiones de la demanda no se genere el restablecimiento automático del derecho a los destinatarios del acto. Precisamente, si el juez de la simple nulidad llegare a concluir que los actos que impidieron la participación de los demandantes en la contienda electoral están viciados de nulidad, lo cierto es que dicha decisión no implicaría, como arriba se expuso, el restablecimiento automático del derecho para los demandantes, lo que habilitaría el control de dichos actos bajo esa cuerda procesal. Sin embargo, en aras de admitir la demanda como de simple nulidad se hace necesario que los demandantes la corrijan en los siguientes aspectos: 5 Para ahondar sobre el punto consultar: Aclaración de Voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro a Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de mayo de 2018, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02 CP. Rocío Araujo Oñate y Aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro a Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de tutela del 5 de abril de 2018 , radicación 11001-03-15-000-2017-01456-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. (i) Se dirija contra el (los) actos(s) administrativos que efectivamente causaron la consecuencia que los demandantes reprochan, es decir, la parte actora deberá

identificar con plena claridad cuales fueron aquellos actos a través de los cuales las autoridades electorales negaron la inscripción de los candidatos (ii) Una vez identificados los actos acusados, se formulen contra ellos cargos de nulidad con fundamento en las causales establecidas por el ordenamiento para el efecto -artículo 137 CPACA-. (iii) Desarrollando el respectivo concepto de violación, Es decir, corresponde a los accionantes explicar las razones por las que consideran que tales actos se encuentran viciados de nulidad. (iv) Asimismo, y conforme a lo reglado en el numeral 1º del artículo 166 del CPACA, los demandantes deberán allegar copia del acto acusado o en su defecto señalar que no han podido tener acceso al mismo. (v) Además, los demandantes deben tener en cuenta que en el libelo introductorio se utilizan indistintamente normas del CCA y del CPACA, estando expresamente derogadas la primeras desde hace 6 años, razón por la que la demanda deberá sustentarse, exclusivamente, en esta última codificación. Para efectuar las anteriores correcciones se concederá a la parte actora, según lo estipulado en el artículo 170 del CPACA, el término de 10 días, so pena de rechazo.

6. Conclusiones En suma, el medio adecuado para tramitar la controversia que la parte demandante pone de presente no es el de la nulidad electoral sino el de mera nulidad ya que: 6.1. La causa del reproche de los demandantes, antes que la declaratoria de la elección de la fórmula presidencial, es la omisión de las autoridades electorales,

Registraduría Nacional de la Nación y Consejo Nacional Electoral, en permitir la inscripción del “Comité Promotor del Partido de Integración Nacionalista Radical Internacional”6 y de “sus candidatos a la Presidencia de la República 2018-2022”7, pese a la solicitud elevada al efecto por las directivas del partido. 6.2. Teniendo en cuenta lo anterior, el que debería ser el acto acusado no tiene naturaleza electoral, sino administrativa de contenido electoral. 6.3. Tales actos solo son susceptibles de ser controlados por los medios de nulidad simple o con restablecimiento del derecho. 6 Folio 2 de la demanda. 7 Folio 2 de la demanda. 6.4. El segundo de ellos no es el adecuado para el debate que nos ocupa ya que lo que los demandantes eventualmente pudieran pretender a título de restablecimiento del derecho -la realización de unas nuevas elecciones con su participación-, no es compatible con los principios del derecho electoral, donde el pro electoratem prima sobre el pro hominum y la eficacia del voto tiene un peso referido a la legitimidad popular que no puede desconocerse. 6.5. Por su parte, el medio de control de simple nulidad sí resulta procedente con fundamento en la primera de las excepciones establecidas por el artículo 137 del CPACA. 6.6. Teniendo en cuenta lo anterior, la demanda debe ser ajustada a las características de la simple nulidad, atendiendo a las instrucciones arriba indicadas. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

III. RESUELVE: Primero: Adecuar el medio de control utilizado por la parte demandante al de nulidad simple, con fundamento en lo explicado en las consideraciones de esta

providencia y lo dispuesto por el artículo 171 del CPACA.

Segundo: Inadmitir, bajo la cuerda procesal ordinaria del trámite de mera nulidad, la demanda presentada por los actores atendiendo a los yerros evidenciados en la parte motiva de esta decisión.

Tercero: Conceder a la parte demandante el término de diez (10) días para que corrija los errores de su escrito introductorio, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y Cúmplase Alberto Yepes Barreiro Consejero