CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00079-00_20181127-2018

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se confirma la decisión en tanto hay carencia actual de objeto En síntesis, de la lectura conjunta de la pretensión de nulidad y del concepto de la violación, lo que se entiende que es el ataque se dirige principalmente al contenido del texto de la consulta, esto es, a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1028 de 2018, el cual la actora considera ilegal e inconstitucional. Y por otro lado, a que al no haber sido ello advertido por haber faltado un control previo de legalidad, el acto cuestionado se expidió por parte del Presidente de la República mediante la comisión de una conducta constitutiva de peculado. (…). Lo relevante entonces para establecer si se da la carencia actual de objeto apunta a determinar si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, causas que no son otras que las expresadas al sustentar el concepto de violación en la demanda respectiva. En ese contexto las causas atinentes a la potencial capacidad del decreto atacado para introducir modificaciones a textos de estirpe constitucional o legal, referidas en la demanda, deben considerarse desaparecidas, como consecuencia de no haberse superado el umbral. Ahora bien, en lo relativo a la impugnación del Decreto sobre la base de predicar que el Señor Presidente habría cometido y/o inducido a cometer el delito de peculado al ponerlo en ejecución, solo resta observar que ello no es un asunto que caiga dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La alegada comisión de un delito, como causa en que se sustenta el concepto de violación, (…) es tema que corresponde establecer, de forma privativa (…) a la especialidad Penal de la Jurisdicción Ordinaria, atendiendo el fuero previsto por el propio ordenamiento.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la carencia de objeto como factor impeditivo de la admisión de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de mayo de 2018, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02,

C.P. Rocío Araujo Oñate.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 167 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CONJUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00079-00

Actor: MARTHA GLADYS PÉREZ ACEVEDO

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: Resuelve recurso de súplica Procede el despacho a resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra la providencia que rechazó la demanda del medio de control – nulidad-, del Decreto 1028 de 2018.

I. ANTECEDENTES 1.1. Mediante auto de 25 de septiembre de 20181, la Conjuez Julieta Rocha

Amaya decidió rechazar la demanda del medio de control de nulidad interpuesta por la parte actora en contra del Decreto 1028 de 2018 “Por el cual se convoca a una consulta popular y se dictan otras disposiciones”. Lo anterior, conforme a los siguientes razonamientos. Como quedó expuesto en la mencionada providencia, la demanda interpuesta por la actora, pese a que la misma reunía los requisitos formales exigidos por la ley para su admisión, de acuerdo con las consideraciones de la Conjuez, debía ser rechazada. Lo anterior, toda vez que, al no haberse alcanzado el umbral requerido por la ley para que el pueblo emitiera una decisión, se consideró que no ameritaba, ni tenía objeto alguno, iniciar el proceso y darle trámite a la acción interpuesta en contra del Decreto 1028 de 2018 a fin de determinar si éste desconoció las normas citadas en la acción, como quiera que cualquier decisión al respecto no produciría efecto alguno. Así, considerando que la finalidad del citado decreto era que en caso de alcanzarse el umbral electoral y de aprobarse algunas o todas las preguntas formuladas, consecuencialmente le correspondería al Congreso emitir las leyes necesarias para garantizar lo decidido, al no haberse alcanzado siquiera el umbral, el decreto no produjo el efecto buscado. En tal contexto, desaparecieron los fundamentos de hecho del acto acusado y se dio la pérdida de su fuerza ejecutoria, situación que dio lugar a la carencia actual de objeto -por sustracción de materia-, para el estudio de su legalidad. Así, fundamentando su posición en algunas decisiones jurisprudenciales del

Consejo de Estado, consideró finalmente que se configuraba el presupuesto del numeral 3° del artículo 169 del CPACA, consistente en que procede el rechazo de la demanda cuando el asunto no es susceptible de control judicial. 1.2. El auto fue notificado y dentro del término de la ejecutoria se interpuso el recurso de súplica del accionante. 1.3. Del recurso de súplica2 La parte demandante solicitó3 revocar la decisión emitida mediante el auto de 25 de septiembre de 2018, de conformidad con las razones expuestas en el escrito contentivo del recurso, las cuales se relacionan a continuación: 1 Folios 86 y siguientes, Cuaderno 1. 2 Folio 92, Cuaderno 1. 3 Mediante escrito radicado el 1 de octubre de 2018 En primer lugar, señaló que la demanda reunía los elementos de forma exigidos por la ley para ser admitida; situación que fue reconocida expresamente en el auto recurrido. En segundo lugar, puso de presente que la Conjuez Ponente incurrió en “grave error de interpretación de la lectura de la demanda porque no se pide DECLARAR LA NULIDAD DE LA CONSULTA, sino la del decreto que CONVOCA A LA CONSULTA”. En este sentido sostuvo que una cosa es el decreto que convoca a la votación de una Consulta Popular, el cual es un acto administrativo, y otra la votación de la consulta, que es un acto electoral. Para la accionante, la Conjuez comete grave error al afirmar que “si se aprobaban alguna o todas las preguntas formuladas debía el congreso emitir las leyes necesarias para garantizar lo decidido por los electores en la citada consulta”. Lo

anterior, toda vez que, a su juicio, para reformar las leyes la vía es el referendo y para reformar la Constitución se debe acudir a los actos legislativos. En tercer lugar, porque, en su parecer, el decreto surtió y surte importantes efectos jurídicos y por lo tanto conserva su esencia y debe ser estudiado en la acción de nulidad presentada. Para ilustrar su apreciación, se refirió al articulado del Decreto 1028 de 2018, con el fin de indicar los efectos que se seguirían de cada uno, así: a) En cuanto al artículo 1. Que se llevó a cabo la Consulta y que su resultado no tiene nada que ver con los efectos del decreto. Lo anterior, porque el umbral que se requiere para que el pueblo emita una manifestación es para los efectos de la consulta, mas no del decreto. b) En cuanto al artículo 2. Que el Estado invirtió la suma de trescientos mil millones ($ 300.000.000.000 M/Cte.) de pesos y que esa inversión pública en un acto ilegal debe tener resultados y solo los puede tener si la autoridad competente se pronuncia sobre la legalidad o ilegalidad de la convocatoria. c) En cuanto al artículo 3. Que las campañas que se hicieron a favor, en contra o por la abstención para la Consulta Popular fueron pagadas en gran parte con dineros del Estado por una convocatoria ilegal que debe tener consecuencias. d) En cuanto al artículo 5. Que durante la jornada electoral no pudieron usarse dentro del puesto de votación, teléfonos celulares, cámaras fotográficas o de video entre las 8:00 am y las 4:00 pm – sin perjuicio de los medios de comunicación

debidamente identificados; y que tal limitación solo es legal si el decreto demandado lo es, por lo que de la declaración de su ilegalidad se desprendería la de la restricción. e) En cuanto al artículo 6. Que la promoción de estrategias y la realización de acciones pedagógicas frente a la participación de la Consulta Popular fueron pagadas con dinero del Estado. f) En cuanto al artículo 7. Que por conducto del Ministerio del Interior se comunicó al Registrador Nacional la convocatoria de la Consulta Popular, convocada mediante el Decreto, y entre otras medidas pertinentes adoptó el pago de los trescientos mil millones de pesos ($ 300.000.000.000 M/Cte.) que “como hecho notorio se sabe que se invirtieron en la convocatoria de un acto ilegal”. Sobre este mismo punto, señaló adicionalmente que el Decreto demandando surte efectos en cuanto a los jurados de votación que no asistieron a desempeñar sus funciones el 26 de agosto de 2018. En consecuencia, de la declaratoria de nulidad se desprendería que las mencionadas sanciones no podrían imponerse porque el nombramiento de los jurados de votación es para actos que no son ilegales. g) En cuanto al artículo 8. Que el decreto rige y produce efectos a partir del 18 de junio de 2018, y no desde la fecha en la que debía lograrse el umbral para que fuera aprobada la Consulta. 1.4. De conformidad con el artículo 246 de la ley 1437 de 2011 y 110 de la ley 1564 de 2012, se agregó el recurso al expediente y se mantuvo en secretaria por dos (2) días a disposición de la parte contraria.

1.5 Vencido el traslado el recurso ingresó a este despacho sin que en el término legal se hiciera pronunciamiento alguno.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Oportunidad y procedencia del recurso Dispone el CPACA en el artículo 246, en lo pertinente, que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en la única instancia. En complemento de la anterior disposición, el numeral 1 del artículo 243 de la misma codificación, determina que es apelable, entre otros autos, el que rechaza la demanda.

Así las cosas, el recurso de súplica interpuesto en contra de la providencia de 25 de septiembre de 2018, que rechazó, en el curso de la única instancia, la demanda presentada por la actora, es procedente. En cuanto al término de interposición del recurso, se advierte que, de conformidad con el artículo 246 del CPACA, aquel debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto respectivo, exigencia que en este caso se encuentra debidamente cumplida porque la decisión recurrida se notificó el día 26 de septiembre de 2018 y la súplica se presentó el día 1 de octubre de la misma anualidad. 2.2. Caso concreto Mediante el auto de 25 de septiembre de 2018, la Conjuez Julieta Rocha Amaya consideró que la demanda presentada por la actora reunía los elementos formales cuya presencia es necesaria para que proceda la admisión de la demanda; empero, en su concepto la misma no podía ser admitida, toda vez que los

supuestos efectos perseguidos por el Decreto 1028 de 2018 finalmente no se habían producido al no haberse alcanzado el umbral que la ley exige para que pueda entenderse que el pueblo emitió una decisión obligatoria. Por tal razón, al haber perdido el Decreto sus fundamentos de hecho y la fuerza ejecutoria, operó el fenómeno consistente en la carencia de objeto por sustracción de materia, lo que impediría llevar a cabo el estudio de su legalidad y configuraría el presupuesto del numeral 3° del artículo 169 del CPACA, determinante del rechazo de la demanda. Por su parte, en el escrito que contiene el recurso de súplica, la actora manifestó encontrarse en desacuerdo con la decisión de rechazar la demanda, toda vez que en su parecer la Conjuez confundió el acto que se demandaba. En suma, para la actora, la H. Conjuez entendió que se demandaba la nulidad de la consulta y no la del decreto que convoca a su realización; en apoyo de lo cual se refirió a otros posibles efectos que se habrían derivado del acto demandado. De la lectura de la demanda se observa que la accionante solicitó la nulidad del Decreto 1028 de 2018 porque convocaba a una consulta que estimó ilegal e inconstitucional, con base en las consideraciones consignadas en el apartado X de la demanda, correspondiente al “Concepto sobre la violación de las normas citadas”. En ese apartado, la actora se limitó principalmente a mostrar que el texto de la consulta, contenido en el artículo 1º del Decreto demandado, resultaba inconstitucional e ilegal, por lo que, en caso de que fuera aprobado, devendría en

una decisión popular ineficaz. Así lo expresó en la demanda, cuando anotó: “la norma citada [se refiere al artículo 104 de la Constitución] dispone que la decisión será obligatoria. Y en el caso que nos ocupa, la decisión del pueblo no solo es obligatoria, sino que es ineficaz”. En punto del referido concepto de violación, la demandante sustentó su pedimento suponiendo que “[e]l pueblo podrá votar SI APRUEBO”, generándose en su sentir efectos que serían los propios de un “REFERENDO DISFRAZADO”.

En el mismo aparte señaló: “En el evento de que se aprobara la consulta, esta decisión del pueblo no ES OBLIGATORIA porque para que genere efectos debería entenderse que se reforma la Constitución y está claro que por vía de tutela [sic] no es posible lograr este efecto”.

De los apartes transcritos se colige con claridad que los cargos atrás descritos se articularon sobre la base de los efectos que habría de producir la aprobación de la consulta. En relación con los cargos que se refieren a la alegada violación de normas contenidas en las leyes estatutarias 134 de 1994 (art 50) y 1757 de 2015 (art 21 y 33) producida por el texto de la consulta – incluido en el artículo 1 del Decreto demandado –, se observa que la accionante dedicó la mayor parte de su argumentación a mostrar, mediante el desglose de las preguntas que incorpora, que las mismas incluían una serie de iniciativas, a su juicio, inconstitucionales; que, por demás, implicarían una reforma de la constitución y de algunas normas

legales en el caso de que la votación del pueblo en la Consulta derivara en su aprobación. La relación funcional del cargo formulado con la eventual aprobación de las preguntas se hace patente en que la violación cuestionada se hace consistir en que con las respectivas preguntas se pretende introducir modificaciones en preceptos superiores, tales como los contenidos en los artículos 187, 280, 34, y 126; modificaciones o reformas que solo se concretarían en caso de producirse las condiciones de aprobación, en términos de umbral y mayoría. En la parte final del apartado X de la demanda, adujo la actora que el Señor Presidente de la República expidió el decreto sin haberse realizado de manera previa un control de legalidad por parte de los Tribunales Administrativos – concretamente del de Cundinamarca – (lo que, en su opinión, entiende dispuesto por los artículos 21 y 33 de la ley 1757 de 2015), cargo que estructura con la finalidad de predicar que ante tal omisión la expedición del decreto fue irregular, y en consecuencia dio lugar a la comisión de un delito de peculado por parte del aludido funcionario. En sus palabras: “El señor presidente, sin la previa notificación del pronunciamiento del tribunal de lo contencioso administrativo correspondiente, que es el tribunal de Cundinamarca – Bogotá, convocó a la votación y es evidente que violó el artículo 33 citado y desconocer esta norma vicia de nulidad el decreto impugnado. Con el decreto 1028 de 2018, objeto de esta demanda de nulidad, el presidente de la republica violó, infringió y ordena violar e infringir el art 399 del Código Penal

[Referente al delito de peculado por aplicación oficial diferente].” En síntesis, de la lectura conjunta de la pretensión de nulidad y del concepto de la violación, lo que se entiende que es el ataque se dirige principalmente al contenido del texto de la consulta, esto es, a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1028 de 2018, el cual la actora considera ilegal e inconstitucional. Y por otro lado, a que al no haber sido ello advertido por haber faltado un control previo de legalidad, el acto cuestionado se expidió por parte del Presidente de la República mediante la comisión de una conducta constitutiva de peculado. Nada se dijo en la demanda sobre el resto del articulado del Decreto 1028 de 2018, por lo que el análisis que debió realizar la Conjuez se redujo a los asuntos expresamente señalados en la demanda. Por esta razón, tras observar que el reproche elevado por la actora se dirigió primordialmente al contenido del texto de la consulta, esto es, a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1028 de 2018, y a los efectos materiales que se derivarían de su aprobación, consideró la Conjuez, con sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que resultaba inocuo pronunciarse sobre su conformidad con normas de rango superior. Lo anterior, toda vez que, como es sabido, al no haberse alcanzado el umbral requerido para que las preguntas formuladas a la ciudadanía pudieran implicar una decisión popular, tales efectos no se materializaron, al no producirse una decisión que implicara introducir reformas a la constitución o a las leyes, con lo que se configura el presupuesto del numeral 3 del

artículo 167 del CPACA. Tal como consta en la providencia impugnada, el Consejo de Estado, en jurisprudencia ya decantada, ha considerado en punto de la carencia de objeto, como factor impeditivo de la admisión de la demanda, lo que a continuación se transcribe: “Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su legalidad”. (Negrilla fuera de texto) Si bien produjo efectos se redujeron a llevar a la practica el referendo pero como no alcanzó el umbral los efectos hasta ahí llegaron, si cursan proyectos de ley el origen de los mismos fue iniciativa presidencial diferente al decreto en mención. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Sala Plena de esta corporación adoptó un criterio según el cual <<De acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa de esta Corporación, si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez debe declararse inhibido para resolver el asunto ya que no hay objeto que se sujete a una sentencia. Lo anterior, porque la sustracción de materia, admitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como causal para inhibirse, opera cuando la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido, o incluso desaparecido. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, en materia de control de constitucionalidad, la Corte Constitucional reiteradamente también se ha servido de la teoría de la sustracción de materia para determinar su competencia al momento de estudiar demandas de constitucionalidad contra normas derogadas. (…) En conclusión, la Corte

Constitucional se ha declarado incompetente para conocer una acción de inconstitucionalidad por sustracción de materia, cuando la norma (1) se encuentra derogada y (2) no produce efectos” (…) Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación, resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que, la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los derechos ciudadanos.” 4(Negrilla y subraya fuera de texto) Lo relevante entonces para establecer si se da la carencia actual de objeto apunta a determinar si las causas que originaron el ejercicio del medio de control 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 47001-23-33-000-2017-00109102 del 24 de mayo de 2018, C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate: desaparecen, causas que no son otras que las expresadas al sustentar el concepto de violación en la demanda respectiva. En ese contexto las causas atinentes a la potencial capacidad del decreto atacado para introducir modificaciones a textos de estirpe constitucional o legal, referidas en la demanda, deben considerarse desaparecidas, como consecuencia de no haberse superado el umbral. Ahora bien, en lo relativo a la impugnación del Decreto sobre la base de predicar

que el Señor Presidente habría cometido y/o inducido a cometer el delito de peculado al ponerlo en ejecución, solo resta observar que ello no es un asunto que caiga dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La alegada comisión de un delito, como causa en que se sustenta el concepto de violación, no podría ser considerada en la sentencia, toda vez que es tema que corresponde establecer, de forma privativa y mediante el agotamiento de las formas propias del proceso establecido al efecto, a la especialidad Penal de la Jurisdicción Ordinaria, atendiendo el fuero previsto por el propio ordenamiento5. Los demás efectos que se señalan en el escrito contentivo del recurso de súplica exceden el marco de lo pretendido en la demanda, por lo que no pueden ser considerados para los efectos de determinar si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen. Tal es el caso, por ejemplo, de los comentarios que en el recurso de Súplica se formulan en torno a las investigaciones atinentes al incumplimiento del deber de servir de jurado en la votación de la denominada “Consulta Popular Anticorrupción”. A consecuencia de lo anotado, habiendo desaparecido las causas que dieron origen al medio de control ejercido con la demanda, el despacho.

RESUELVE PRIMERO: NO REVOCAR la decisión contenida la providencia de 25 de septiembre de 2018.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto DEVUÉLVANSE a la interesada los

documentos acompañados con la demanda, sin necesidad de desglose, y archívese la restante actuación. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Ausente con excusa 5 ARTÍCULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2018.

El nuevo texto es el siguiente:

3. Juzgar al Presidente de la República, o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, previo el procedimiento establecido [en los numerales 2 y 3 del] artículo 175 de la Constitución Política, por cualquier conducta punible que se les impute. Para estos juicios la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estará conformada además por Salas Especiales que garanticen el derecho de impugnación y la doble instancia.

ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS

Conjuez

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Conjuez

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

Conjuez