CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00081-00_20190509-2019

RECUSACIÓN – Por haber dado consejo o concepto por fuera de la actuación judicial / SALVAMENTO DE VOTO – Se produce en ejercicio de la función jurisdiccional y no constituye ni consejo ni concepto por parte del magistrado En este caso, se tiene que la causal de recusación invocada es la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. (…). De acuerdo con esta norma, tal como lo ha dicho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, para que esta causal de recusación se configure es necesario que el juez haya: 1.- Dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso. (…). Al respecto, se considera que en este caso no se configura esa causal de recusación, toda vez que la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez no ha emitido consejo o concepto por fuera de la actuación judicial, ya que el salvamento de voto que suscribió en disidencia de la sentencia proferida por la Sala el pasado 11 de abril, dentro del expediente 2018-00080, lo hizo en ejercicio de su función jurisdiccional, al no encontrarse de acuerdo con la decisión tomada por mayoría de los magistrados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 128 de la Ley 1437 de 2011 establece que toda decisión de carácter jurisdiccional que tome el Consejo de Estado en Pleno, o en cualquiera de sus Salas o Secciones, requerirá para su deliberación y decisión de la asistencia y voto favorable de la mayoría de sus miembros. De igual forma, el artículo 129 ibíd señala que los magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. De acuerdo con lo

anterior, es claro que el salvamento de voto no es un concepto o consejo, sino que materializa el voto del magistrado al momento de tomar la decisión frente a una providencia judicial. Así las cosas, la Sala negará la recusación, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la configuración de la causal de recusación por haber dado el juez consejo o concepto por fuera de la actuación judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 20 de octubre de 2015, radicación 11001-03-25-000-2014-00360-00, C.P.

Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 128 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 129 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 132 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00081-00 (Acumulado)

Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS

Demandado: SENADORES DE LA REPÚBLICA 2018-2022

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Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Resuelve recusación AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la recusación presentada por la señora Sandra Liliana Palacios Bohórguez, en su calidad de coadyuvante, contra la

Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

1. Recusación Indicó que la magistrada al haber salvado su voto en la sentencia que se profirió el pasado 11 de abril de 2019, dentro del expediente 11001-03-28-000-2018-00, está afectada en su juicio de valor en el presente asunto, ya que en este caso debe decidir frente a la inhabilidad del señor Aureliju Rutenis Antanas Mockus, puesto que debe resolver si hubo: “Fraude consistente en presentar un candidato totalmente inhabilitado para sumar una votación producto de un engaño, que no permite que otros candidatos que sí cumplen con los requisitos de ley, puedan ser elegidos”.

Sostuvo que la magistrada al considerar que la elección del señor Antanas Mockus no debió ser declarada nula, está incursa en la causal del numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, consistente en haber dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso. Por lo anterior, solicitó que la magistrada debe declararse impedida para conocer del proceso.

2. Pronunciamiento frente a la recusación La Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez se pronunció frente a la recusación impetrada en su contra en los siguientes términos: En primer lugar sostuvo que no acepta la recusación formulada ya que la

manifestación a la que se refiere la recusante obedece al salvamento de voto que expuso dentro del proceso 2018-00080-00, en el que sostuvo las razones por las que no compartía la sentencia que se profirió, lo que es una actuación legítima del operador judicial que no está contemplada como causal de recusación y que no se enmarca dentro de los presupuestos del numeral invocado. Indicó que para que se cumpla el mencionado precepto normativo, la causal de recusación o impedimento invocada, exige que el operador judicial emita un consejo o concepto, y que ello se surta por fuera de actuación judicial, por lo que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el salvamento de voto no constituye consejo ni concepto, sino que se trata del ejercicio de un derecho del juez dentro de una actuación judicial, como una alternativa cuando no se comparte la decisión mayoritaria. Por lo anterior, manifestó que de ninguna manera se encuentra afectada su imparcialidad dentro del proceso acumulado.

CONSIDERACIONES

1. De las recusaciones El artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - en adelante C.P.A.C.A.- establece que: “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…)”.

Ahora bien, respecto del trámite de las recusaciones, el artículo 132 del C.P.A.C.A., dispone: “Artículo 132. Trámite de las recusaciones. Para el trámite de las

recusaciones se observarán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)” En este caso, se tiene que la causal de recusación invocada es la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que señala lo siguiente: “Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes:

(…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con esta norma, tal como lo ha dicho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo1 de esta Corporación, para que esta causal de recusación se 1 Auto del 20 de octubre de 2015, expediente 110010325000201400360 00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configure es necesario que el juez haya: 1.- Dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso. 2.- Intervenido en el proceso como apoderado, perito o testigo.

3.- Intervenido dentro del proceso como agente del Ministerio Público. Ahora bien, en cuanto a los consejos o conceptos y de otra parte las providencias judiciales, esta Corporación ha dicho: “(…) la Sala entiende por consejo o concepto fuera de actuación judicial en relación con cuestiones materia del proceso; cuando éstos se emiten de manera informal, los magistrados del Tribunal Administrativo del Casanare no emitieron “Consejo” ni “ concepto” fuera de actuación judicial, pues los criterios que las autoridades judiciales expresan en sus providencias frente a determinado punto de derecho, como acontece en este caso con la tesis esgrimida por el Tribunal Administrativo del Casanare, no son consejos ni conceptos, son decisiones que se emiten en cada caso.” 2 (Negrillas fuera del texto original) Al respecto, se considera que en este caso no se configura esa causal de recusación, toda vez que la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez no ha emitido consejo o concepto por fuera de la actuación judicial, ya que el salvamento de voto que suscribió en disidencia de la sentencia proferida por la Sala el pasado 11 de abril, dentro del expediente 2018-00080, lo hizo en ejercicio de su función jurisdiccional, al no encontrarse de acuerdo con la decisión tomada por mayoría de los magistrados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 128 de la Ley 1437 de 2011 establece que toda decisión de carácter jurisdiccional que tome el Consejo de Estado en Pleno, o en cualquiera de sus Salas o Secciones, requerirá para su deliberación y decisión de la asistencia y voto favorable de la mayoría de sus

miembros. De igual forma, el artículo 129 ibíd señala que los magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. De acuerdo con lo anterior, es claro que el salvamento de voto no es un concepto o consejo, sino que materializa el voto del magistrado al momento de tomar la decisión frente a una providencia judicial. Así las cosas, la Sala negará la recusación, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto se, 2 Auto del 13 de septiembre de 2007, expediente 850012331000200401955-01, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE: PRIMERO: Negar la recusación propuesta por la coadyuvante Sandra Liliana Palacios Bohorguez contra la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez conforme a las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. Advertir a los sujetos procesales que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 132 del C.P.A.C.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co