CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00087-00_20180821-2018

LEGALIDAD DEL ACTO DE TRÁMITE – No crea, no modifica ni extingue una situación jurídica / LEGALIDAD DEL ACTO DE TRÁMITE – Sirve sustento para cuestionar acto definitivo / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Los únicos actos demandables ante esta jurisdicción son aquellos que resuelven definitivamente una actuación / RECHAZO DE LA DEMANDAProcedente (…) la legalidad o constitucionalidad de los actos preparatorios o de trámite, es decir, de aquellos que contribuyen a la formación del acto definitivo, se estudia conjuntamente con aquél. (…) Véase como la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha considerado que el acto por medio del cual se realiza una convocatoria con el fin de elegir un servidor público, puede servir de sustento para cuestionar la elección misma, esto es, el acto definitivo, sin embargo, no puede ser objeto de control jurisdiccional directo en tanto no crea, modifica o extingue, se reitera, una situación jurídica. (…) Para finalizar, se recuerda un nuevo pronunciamiento de la Sección Quinta de esta Corporación en el cual, con sustento en pronunciamientos de la Corte Constitucional, diferenció entre los actos de trámite y los definitivos, con el fin de recalcar que los únicos susceptibles de ser demandados, en materia electoral (…) Así las cosas, está completamente claro que en materia de juicios de legalidad, por regla general, los únicos actos demandables ante esta jurisdicción son aquellos que resuelven definitivamente una actuación o que hacen imposible continuarla, por cuanto son los únicos que producen efectos jurídicos definitivos,

para el caso concreto, lo será aquel por medio del cual el Congreso de la República elija al nuevo Contralor General de la República. (…) Por lo expuesto, atendiendo las decisiones judiciales que frente a los actos susceptibles de control judicial ha emanado de las distintas Secciones del Consejo de Estado, pero en especial aquella proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, los actos demandados no son pasibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tanto, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se rechazará la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00087-00

Actor: ALEJANDRO CASTRO CUÉLLAR

Demandado: CONGRESO DE LA REPÚBLICA NULIDAD CONTRA ACTO DE CONTENIDO ELECTORAL El señor Alejandro Castro Cuéllar, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra los siguientes actos proferidos por la Mesa Directiva del Congreso de la República: (i) 007 de 19 de julio de 2018 “Por medio de la cual se efectúa una convocatoria pública y se selecciona una

institución de educación superior que adelante la convocatoria para elegir al Contralor General de la República para el periodo 2018-2022”; (ii) Resolución 008 de 19 de julio de 2019 “Por medio de la cual se aclara la Resolución 007 del 19 de julio de 2018 por medio de la cual se efectúa una convocatoria pública y se selecciona una institución de educación superior que adelante la convocatoria para elegir al Contralor General de la República para el periodo 2018-2022” y (iii) la Resolución 009 de 26 de julio de 2009 “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución M.D No. 007 del 19 de julio de 2018”. CONSIDERACIONES Advierte el Despacho que a través de la presente demanda el actor pretende obtener la nulidad de los actos por medio de los cuales la Mesa Directiva del Congreso de la República, en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas mediante la Ley 1904 de 27 de junio de 2018, convoca a todos los ciudadanos interesados en inscribirse en el proceso abierto con el fin de seleccionar al próximo Contralor General de la República. No obstante lo anterior, para que dichos actos sean pasibles de control jurisdiccional deben que ser definitivos1 y tener efectos jurídicos, es decir, crear, modificar o extinguir una situación jurídica; de lo contrario se estaría desconociendo la regla aceptada tradicionalmente y de manera pacífica por la mayoría de las Secciones de esta Corporación según la cual, sólo son demandables los actos que ponen fin a una actuación o hacen imposible continuar con su trámite.

Lo anterior, por cuanto al examinar la legalidad de dichos actos definitivos se pueden discutir todas aquellas presuntas irregularidades sucedidas durante su proceso de elaboración. En otros términos, la legalidad o constitucionalidad de los actos preparatorios o de trámite, es decir, de aquellos que contribuyen a la formación del acto definitivo, se estudia conjuntamente con aquél. Véase como la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha considerado que el acto por medio del cual se realiza una convocatoria con el fin de elegir un servidor público, puede servir de sustento para cuestionar la elección misma, esto es, el acto definitivo, sin embargo, no puede ser objeto de control jurisdiccional directo en tanto no crea, modifica o extingue, se reitera, una situación jurídica. 1 De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Sobre el particular esta Sección, en sentencia de 16 de agosto de 2012, dictada dentro del expediente 2011-00129-012, al referirse a un asunto de similares características, señaló: “La jurisprudencia de la Corporación ha reconocido, de tiempo atrás, que una de las clasificaciones de los pronunciamientos que hacen las autoridades públicas en ejercicio de función administrativa, se basa en los efectos jurídicos que pueden tener o no esas manifestaciones en el mundo del derecho. Para ello se ha apoyado en lo previsto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los actos definitivos son

los “... que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto (…). Así, se han identificado dentro de los pronunciamientos de la administración, los actos que son definitivos, porque finalizan una actuación administrativa, y los que no lo son, bien porque se erigen en actos previos respecto del definitivo, o ya porque se constituyen en actos que sirven a su ejecución. Al respecto se ha dicho: “Ahora, la Sección Primera de esta corporación ha clasificado los actos administrativos en actos definitivos o actos de trámite. En este sentido ha sostenido que solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa”. De igual forma se sostuvo sobre el particular en esta Sección: “Además, entre los actos de trámite y los actos administrativos existe una diferencia de medio a fin, en la medida que los primeros son aquellos pasos concatenados y lógicos que han de seguirse para llegar a la producción de los segundos, quedando en los últimos contenida la expresión de voluntad de la administración bien sea para reconocer la existencia de un derecho o ya para modificarlo o extinguirlo”. De acuerdo con lo anterior, son actos administrativos únicamente las manifestaciones de voluntad de la administración, a través de las cuales se termina una actuación o se adopta una decisión, que tiene la capacidad de incidir en el ámbito de los derechos, bien

porque contribuye a la creación o reconocimiento de un derecho, y 2 C.P. Alberto Yepes Barreiro. también porque con el mismo se modifica o extingue uno preexistente. En el campo del contencioso de nulidad electoral la teoría anterior tiene plena acogida. Basta consultar algunas de sus disposiciones para advertir que solamente los actos definitivos son pasibles de ese control jurisdiccional (…). Otra clasificación de los actos de la administración, que resulta útil a la discusión, tiene que ver con la extensión de los efectos jurídicos del mismo. Así, los actos de contenido particular y concreto, como su nombre lo indica, se llaman así en consideración a que los efectos se hacen sentir respecto de una o más personas debidamente determinadas; en cambio, los actos de carácter general adquieren esa denominación debido a que su incidencia no está circunscrita a determinada persona, sino que surgen al mundo jurídico para regular situaciones jurídicas impersonales y abstractas. Tras estas disquisiciones lo que sigue es establecer cuál es la naturaleza jurídica de la Resolución 955 de 7 de julio de 2011 “Por la cual se convoca y se reglamenta el procedimiento para la elección de los representantes de los empleados de carrera ante la comisión de carrera administrativa de la Universidad de La Guajira”, expedida por la rectora (E) de la Universidad de La Guajira. Mediante el artículo 1º se convocó a los empleados inscritos en carrera administrativa para que participaran en la elección de sus dos representantes ante la comisión de carrera de la universidad; y, con los artículos restantes se reglamentó el procedimiento para

llevar a cabo dicha elección, pues se desarrollaron aspectos como jornada electoral (art. 2º), junta de garantías y funciones (arts. 3º y 4º), periodo de inscripción (art. 5º), derecho al voto e inhabilidades para ser elegido (art. 6º), instrucciones para el proceso electoral, con temas tales como jurados de votación, escrutinios, voto válido, voto nulo y causales de reclamación (art. 8º), y por último la formalización de la elección (art. 9º). Según la anterior descripción, es razonable afirmar que la Resolución 955 de 2011 tiene una naturaleza mixta. De una parte, corresponde a un acto previo o de trámite en lo que alude a la convocatoria que allí se hace para que los empleados inscritos en carrera administrativa participen en la elección de sus representantes ante la comisión de carrera. Se le atribuye esta condición porque no es un acto definitivo, porque en verdad se trata de un acto previo al acto definitivo o de elección de los mencionados representantes, que abre el respectivo proceso de elección. (…) En este orden de ideas, la excepción estudiada, que califica de inepta la demanda por impugnarse actos de trámite, es de recibo, como igualmente lo entendió el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de La Guajira. Tal inferencia se respalda en que la Resolución 955 de 7 de julio de 2011, en tanto convoca en su artículo 1º a los empleados inscritos en carrera administrativa para elegir sus dos representantes ante la comisión de carrera de la Universidad de La Guajira, es un acto previo o de trámite, no

solo porque no toma ninguna decisión definitiva, sino también porque apenas si impulsa el procedimiento inherente a ese proceso de elección. Si bien el control jurisdiccional no puede recaer directamente sobre la convocatoria a elecciones contenida en la Resolución 955 de 7 de julio de 2011, por su condición de acto de trámite, ello no significa que las irregularidades que allí se hayan podido materializar no puedan ser sometidas a juicio. Lo que sucede en estos casos es que el control de legalidad se hace de cara al acto definitivo con que culmina el respectivo proceso, en este caso el acto de elección, cuya nulidad puede impetrarse con fundamento en las inconsistencias que se hayan suscitado en sus actos previos o preparatorios, con apoyo en cualquiera de las causales generales de nulidad contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”. Frente al tema de la posibilidad de estudiar la legalidad de un acto de trámite, se ha dicho reiteradamente por parte de la Sección Primera: “Sobre el particular, cabe señalar que los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En tal contexto, únicamente las decisiones de la administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa

actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones3”. A su vez, la Sección Segunda ha dicho: “Ahora bien, si se permitiera la posibilidad de entender el acto demandado como uno definitivo, en tanto que para el actor pudo haber creado una situación particular en razón a que fue excluido del proceso por no alcanzar el puntaje que le permitiera estar dentro de los tres primero puestos, lo cierto es que de declararse la nulidad de dicho acto, impactaría necesariamente en el acto de elección pues se alteraría o modificaría la terna que la permitió. Comoquiera que en el presente asunto no se demandó el acto de elección, es imposible entrar a analizar aquel que a juicio del actor contiene las irregularidades que predica, cobrando mayor fuerza lo dicho en los precedentes judiciales que se expusieron, en el sentido de que las irregularidades que se presentan en los actos preparatorios para la conformación de la terna afectan necesariamente la legalidad de la elección o nombramiento que se produzca, por lo que al no haberse demandado este último acto, se hace imposible el control de legalidad de la actuación administrativa4”. La Sección Tercera, por su parte ha manifestado: “Se sigue de lo expuesto que los actos preparatorios, de trámite o

de ejecución escapan al escrutinio judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, por regla general, lo que encuentra claro fundamento en el hecho de i) ser actos que no son decisorios y por ello inanes en sus efectos jurídicos, ii) no son considerados por el legislador como actos definitivos y iii) no son actos pasibles de interposición de recursos en sede administrativa; subyaciendo a todo ello una razón inobjetable: son actos respecto de los cuales no resulta posible predicar vulneración de derechos de persona alguna. Por otro lado, la doctrina también es muy clara al determinar que los actos de trámite no están sujetos al control jurisdiccional, ni tampoco serán objeto de conocimiento, pero a título de falta de competencia, aquellos actos que no obstante corresponde al 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 15 de diciembre de 2017. Expediente 76001-23-33-004-2016-00838-01. M.P. Dra. María Elizabeth García González. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Providencia del 15 de febrero de 2018. Expediente 41001-23-31-000-2003-01122-01(4297-15). M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. ejercicio de actividad administrativas realmente no ponen termino a una actuación administrativa, sino que se tornan en mecanismos intermedios de dicha actividad, configurando estrictamente tramite y no decisión en los términos del artículo 135 del Código de lo Contencioso Administrativo, lo que le ha permitido sustentar a la jurisprudencia que dichas manifestaciones intermedias, en cuanto

no decisorias, carecen de elementos indispensables para ser sujetos de control de legalidad5”. De igual forma, la Sección Cuarta ha sostenido: “Son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. (…) De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que los actos de trámite y de ejecución se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que estos no deciden definitivamente una actuación. En ese orden de ideas, para proceder a admitir una demanda contra un acto de la Administración, debe analizarse, por el respectivo Juez, si se trata de un verdadero acto administrativo, en tanto decide de fondo el asunto, o, si siendo de trámite pone fin al proceso, haciendo imposible continuar la actuación6” Para finalizar, se recuerda un nuevo pronunciamiento de la Sección Quinta de esta Corporación en el cual, con sustento en pronunciamientos de la Corte Constitucional, diferenció entre los actos de trámite y los definitivos, con el fin de

recalcar que los únicos susceptibles de ser demandados, en materia electoral, son los últimos: “Los actos de trámite son los que se “encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Providencia del 30 de enero de 2018. Expediente 11001-03-26-000-2017-00169-00(60571) M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Providencia del 24 de octubre de

2013. Expediente 25000-23-37-000-2013-00264-01. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas”7. Es por tanto que “no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo”8.

Si los de trámite son los que meramente dan impulso a la actuación, los preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios, para adoptar una decisión de fondo9”. Así las cosas, está completamente claro que en materia de juicios de legalidad, por regla general, los únicos actos demandables ante esta jurisdicción son aquellos que resuelven definitivamente una actuación o que hacen imposible

continuarla, por cuanto son los únicos que producen efectos jurídicos definitivos, para el caso concreto, lo será aquel por medio del cual el Congreso de la República elija al nuevo Contralor General de la República. Por lo expuesto, atendiendo las decisiones judiciales que frente a los actos susceptibles de control judicial ha emanado de las distintas Secciones del Consejo de Estado, pero en especial aquella proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, los actos demandados no son pasibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tanto, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 16910 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se rechazará la demanda. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Recházase la demanda de la referencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia.

Segundo: Devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Corte Constitucional. Sentencia T-088 de febrero 3 de 2005 M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-945 de Diciembre 16 de 2009 M.P Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 18 de febrero de

2016. Expediente 11001-03-28-000-2015-00011-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 10 “Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

(…)

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado