CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00097-00_20181031-2018

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Eventos en que se configura / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega pues para su estudio se requiere un análisis de fondo propio de la sentencia [E]n esta instancia del proceso no es posible determinar si el acto enjuiciado desconoce lo normado en el Código Disciplinario Único, en cuanto a si la inhabilidad que allí se establece ocurre al momento de la elección o si es únicamente para la posesión y, si la misma desaparece con el pago sin importar si este es posterior a la elección pero anterior a la posesión, por tanto para determinar la aplicabilidad de dicho precepto se requiere de un análisis sistemático de las normas que regulan la materia y así determinar la infracción normativa, situación que resulta pertinente analizar en el momento de proferir el respectivo fallo, luego de surtido el contradictorio correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00097-00

Actor: JUVENAL ARRIETA GONZÁLEZ

DEMANDADO: ABEL DAVID JARAMILLO LARGO – REPRESENTANTE A LA

CÁMARA POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN ESPECIAL INDÍGENA PERÍODO 20182022

Referencia: Nulidad Electoral – Auto que admite la demanda y estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

Artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002. Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección del señor Abel David Jaramillo Largo como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena, período 2018-2022, la cual consta en la resolución No. 1593 y el formulario E-26 CA proferidos el 19 de julio de 2018; y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Juvenal Arrieta González a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad electoral el 24 de agosto de 20181 contra el acto de elección del señor Abel David Jaramillo Largo como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena, período 2018-2022, la cual consta en la Resolución No. 1593 y el formulario E-26 CAM proferidos el 19 de julio de 2018. 1.1 Hechos 1.1.1 Indicó que el 11 de marzo de 2018 se realizaron las elecciones para Congreso de la República. 1.1.2 Sostuvo que el Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAISinscribió el 6 de diciembre de 2017 su lista de candidatos por la circunscripción especial

indígena, regida por el voto preferente, integrada por los señores Uriana Guariyu, Juvenal Arrieta González y Abel David Jaramillo Largo. 1.1.3 Adujo que el señor Abel David Jaramillo Largo presenta inhabilidad especial para ejercer el cargo de Representante a la Cámara, desde el 14 de febrero de 2018 hasta el 13 de marzo de 2023, conforme lo certifica la Procuraduría General de la Nación a través del certificado especial de antecedentes disciplinarios No. 108975695. 1.1.4 De la lectura del certificado se puede extraer que el demandado no puede contratar con el Estado ni desempeñar cargos públicos de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 1.1.5 La anterior sanción tiene como fundamento que el demandado fue hallado responsable fiscalmente mediante auto 580 de 27 de septiembre de 2017, proferido por la gerencia departamental colegiada de Caldas de la Contraloría General de la República en cuantía de $138.290.538.90 como consecuencia de las deficiencias en la ejecución de un contrato de obra de aulas escolares. 1.1.6 Dicha sanción fue confirmada a través del auto No. 632 de 7 de noviembre de 2017, en el que la misma autoridad negó el recurso de reposición incoado. 1.1.7 Teniendo en cuenta que uno de los investigados estuvo representado en el proceso de responsabilidad fiscal por un apoderado de oficio, se surtió el grado de 1 Folios 1 a 42 del cuaderno No. 1.

consulta respecto de éste en virtud de lo establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. En razón de ello, mediante auto 129 de 7 de febrero de 2018, la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República dejó en firme el auto 580 de 27 de septiembre de 2017 manteniendo la sanción. 1.1.8 Mediante auto No. 11 del 6 de junio de 2018, la Directora de la Gerencia Departamental Colegiada de Caldas de la Contraloría General de la República archivó el proceso de cobro coactivo en favor del señor Abel David Jaramillo Largo, al pagar el 31 de mayo de 2018 la suma de $138.290.538.90 para saldar el daño causado con su actuación como alcalde del municipio de Riosucio y, los intereses que ascendieron a la suma de $ 4.894.409.48 fueron saldados por otro de los sancionados en su condición de deudor solidario el 5 de junio de 2018. 1.1.9 Como consecuencia del pago, mediante Resolución No. 120 del 12 de junio de 2018, la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva excluyó a todos los sancionados fiscalmente del boletín de responsables fiscales. 1.1.10 Luego de todo lo narrado, mencionó el accionante, que conforme los resultados de la contienda adelantada el 11 de marzo de 2018, resultó electo el demandado. Indicó que previo a la declaratoria de la mencionada elección, solicitó al Consejo Nacional Electoral se abstuviera de declararla toda vez que a la fecha

de la elección, aquél se encontraba inhabilitado para desempeñar el cargo de Representante a la Cámara conforme la sanción fiscal impuesta. 1.1.11 El Consejo Nacional Electoral denegó las solicitudes de abstención de la declaratoria de la elección, mediante la Resolución No. 1541 del 16 de julio de 2018, acto administrativo confirmado mediante Resolución No. 1585 del 18 del mismo mes y año. 1.1.12. Para finalizar, el 19 de julio de 2018, el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del señor Abel David Jaramillo Largo al suscribir el formulario E-26 CAM -circunscripción indígenay la Resolución 1593. 1.2 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación 1.2.1 La parte demandante aseveró que con el acto enjuiciado se desconocieron los siguientes preceptos, a saber: - Artículo 38. 4 de la Ley 734 de 2002: dado que la norma concibe con claridad que las inhabilidades que se aplican para los congresistas invalidan la elección o le impiden serlo contemplando ésta última opción aquellas circunstancias sobrevinientes a la elección que impiden asumir o mantener la investidura. - Artículo 5 de la Ley 1864 de 2017. - Artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.2 Adujo que el Consejo Nacional Electoral decidió no abstenerse de declarar la elección ahora enjuiciada, al considerar de manera errónea que el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 no cobija a los funcionarios de elección popular, sino que es

propia de quienes desempeñan cargos públicos distintos a éstos. Por otra parte, determinó que dicha inhabilidad solo aplica para tomar posesión del cargo. Fundamentos que estima el accionante son contrarios a lo que establece la norma en su tenor literal, y a lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-077 de 2007, en la que sostuvo que: “Tanto doctrina como jurisprudencia han considerado que las inhabilidades están constituidas por determinadas circunstancias, sean de rango constitucional o legal y que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público. Se considera igualmente que su objetivo es lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleo públicos…” 1.2.3 Indicó que el Consejo Nacional Electoral, para fundamentar su decisión de declarar la elección del demandado, incluyó una cita jurisprudencial que corresponde al radicado No. 11001-03-15-000-2006-00706-01 de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el que sustenta la inaplicabilidad del artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 en este caso, aparte cuyo texto manifestó la parte actora, no hace parte de las razones del órgano de cierre para adoptar su decisión, sino de las consideraciones hechas por el demandado al contestar la demanda. 1.2.3.1 Contario a lo anterior, señaló que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2014-00082-00,

estableció que la pluricitada inhabilidad puede ser aplicada a aquellos ciudadanos que aspiren a ser miembros del legislativo, toda vez que se estudia el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, como causal de inelegibilidad de un Representante a la Cámara. 1.2.4 Por otra parte, sostuvo que ser hallado responsable fiscalmente constituye una auténtica inhabilidad electoral de conformidad con la sentencia C-544 de 2005 de la Corte Constitucional. 1.2.5 Indicó que analizando el contenido normativo de la inhabilidad consagrada en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, su aplicación no puede limitarse a la posesión, dado que ello anula el efecto útil de la misma, por cuanto, existirían en el ordenamiento jurídico dos normas que regulan la misma materia, esto es, el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, que establece que los responsables fiscalmente no pueden ser nombrados ni posesionados en cargos públicos. 1.2.6 Para sustentar su dicho, sostuvo que conforme con el artículo 5 de la Ley 1864 de 2017 se creó el tipo penal de elección ilícita de candidatos, en el cual se estableció que el quien resulte electo para un cargo de elección popular estando inhabilitado para desempeñarlo por decisión judicial, disciplinaria o fiscal incurrirá en prisión. Quiere decir lo anterior, que el legislador entendió que la sanción fiscal es causal de inhabilidad al momento de la elección. 1.2.7 Adujo que la inhabilidad endilgada al demandado no puede ser considerada como sobreviniente, dado que para el 14 de febrero de 2018 quedó ejecutoriado el

auto sancionatorio, con lo cual se tiene que correspondía al Consejo Nacional Electoral en uso de las facultades consagradas en el artículo 265.12 de la Constitución Política abstenerse de declarar su elección. 1.2.8 Para finalizar, argumentó que el pago de la sanción fiscal no conlleva a que los efectos de tal actuación sean retroactivos y generen para este caso la desaparición de la inhabilidad que estuvo vigente al momento en que resultó electo el señor Jaramillo Largo. 1.3 Solicitud de suspensión provisional 1.3.1 Solicitó el demandante la suspensión provisional del acto de elección del señor Abel David Jaramillo Largo como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena, período 2018-2022, el cual consta en el formulario E-26 CAM y la Resolución No. 1593 del 19 de julio de 2018, al considerar que con el mismo se desconocieron los artículos 38.4 de la Ley 734 de 2002, 275.5 de la Ley 1437 de 2011 y 5 de la Ley 1864 de 2017. 1.3.2 Agregó que solo basta con verificar las pruebas que allegó con la demanda, para constatar que al momento de la elección, esto es, 11 de marzo de 2018, el demandado ya se encontraba inhabilitado, por cuanto el auto que le sancionó fiscalmente cobró firmeza el 14 de febrero de 2018 conforme lo certificó la Directora Colegiada de la Gerencia Departamental de Caldas y como obra en la constancia de antecedentes No. 108975695 del 26 de abril de 2018. 1.3.3 La anterior petición igualmente se encuentra respaldada en la sentencia con

radicado No. 11001-03-28-000-2014-00082-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado en la que se afirma que la inhabilidad consagrada en el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 puede ser aplicada a aquellos ciudadanos que aspiren a ser miembros del legislativo.

2. Actuaciones procesales 2.1 Inadmisión de la demanda Mediante auto de 30 de agosto de 20182, se inadmitió la demanda, otorgándole a parte accionante el término de 3 días para su corrección. En el lapso otorgado, esto es, el 7 de septiembre de 20183, el demandante la corrigió en los términos señalados en la decisión de ponente. 2.2 Traslado de la solicitud de suspensión provisional Por auto de 17 de septiembre de 20184, la Magistrada Ponente dispuso comunicar al demandado, al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil, a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y a la agente del Ministerio Público, la solicitud de suspensión provisional, autoridades

que intervinieron en el siguiente orden: 2.2.1 Ministerio Público A través de concepto radicado el 2 de octubre de 20185 en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el Ministerio Público solicitó negar la medida cautelar, al considerar que de la lectura del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 surgen algunos interrogantes que requieren ser dilucidados en la etapa procesal correspondiente que no es otra diferente a la sentencia. Tales inquietudes son: i) si la inhabilidad en estudio se configura al momento de la

elección o de la posesión, en tanto el precepto que se dice desconocido establece que la causal de inelegibilidad es para desempeñar cargos, ii) si el pago de la sanción inhibe la existencia de la inhabilidad y, iii) la aplicación del artículo 23.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el presente caso, teniendo como fundamento la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 15 de noviembre de 2017, con radicado No. 11001-0325-000-2014-00360-00. 2.2.2 Registraduría Nacional del Estado Civil 2 Folios 276 a 278 vuelto del cuaderno No. 2. 3 Folios 283 a 323 del cuaderno No. 2. 4 Folios 325 a 327 vuelto del cuaderno No. 2. 5 Folios 332 a 356 vuelto del cuaderno No. 2. En escrito de 2 de octubre de 20186, el apoderado judicial de la entidad presentó la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad solo tiene competencia conforme lo indica el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011 para verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la inscripción de candidatos, por ende no puede proceder a la revocatoria de dicho acto por estar incurso alguno de ellos en causal de inhabilidad dado que no ostenta la facultad para ello. 2.2.3 Demandado 2.2.3.1 El 2 de octubre de 20187 la parte demandada solicitó se decida de forma negativa la petición cautelar, al considerar el artículo 38.4 en su parágrafo 1º

consagra una inhabilidad que culmina cuando el ente de control fiscal certifica haber recibido el pago. 2.2.3.2 De cara a lo anterior, manifestó que un ciudadano declarado responsable fiscalmente puede inscribirse para participar en la contienda electoral, toda vez que lo que prohíbe la norma en comento es que tome posesión del mismo sin haber cancelado el monto del daño declarado. 2.2.3.3 Así las cosas, señaló que conforme con las pruebas que a esta instancia del proceso reposan en el expediente, se puede colegir que previo a la declaratoria de la elección y obviamente a su posesión, había cancelado el monto de lo declarado por la Contraloría General de la República. 2.2.3.4 Para finalizar adujo que, la decisión por medio de la cual se declara responsable fiscalmente a un ciudadano, no tiene una naturaleza sancionatoria sino resarcitoria de un daño causado al erario del Estado (sentencia C-046 de 1994), por ende, su finalidad es que no se merme el patrimonio público y por ello propende por el pago, con lo cual, una vez éste se da no puede predicarse de ella una causal para limitar el acceso a los cargos de elección popular por cuanto su finalidad fue satisfecha. 2.2.4 Consejo Nacional Electoral 2.2.4.1 El 17 de octubre de 20188, a través de apoderada judicial, solicitó se deniegue la medida cautelar al considerar que el demandado conforme el registro 6 Folios 358 a 361 del cuaderno No. 2. 7 Folios 391 a 394 vuelto del cuaderno No. 2. 8 De manera extemporánea se presentó escrito. Folios 177 a 188 vuelto del cuaderno No. 2.

que aparece en la Procuraduría General de la Nación, -SIRIpara el trimestre correspondiente a los meses de julio a septiembre de 2018 no registra antecedentes, lo que determina la cesación de la inhabilidad que le impedía ejercer el cargo del cual resultó electo. 2.2.4.2 Sostuvo la apoderada judicial que el Consejo de Estado en sentencia 52001-23-31-000-2003-01713-01 estableció que el artículo 38 del CDU se constituye en una prohibición legal para el desempeño de cargos públicos y, más adelante con sustento en algunas sentencias de la Corte Constitucional9 señaló que las inhabilidades para acceder a cargos de elección popular, concretamente las de los congresistas, son de carácter taxativo y se encuentran únicamente en el artículo 179 Superior y 280 de la Ley 5º de 1992.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 del artículo 149 del mismo estatuto y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 58 del 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 –Reglamento del Consejo de Estado–. 2.2 Sobre la admisión de la demanda 2.2.1 Compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el

artículo 162, para ello es del caso, verificar los anexos relacionados en el artículo 166 y la presentación de la demanda en este medio de control, dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2.2.2 La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 Ibídem, pues están debidamente designadas las partes, la pretensión fue formulada de manera clara y precisa, se narran los hechos en que se fundamenta, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, según criterio del demandante, la elección del señor Abel David Jaramillo Largo como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena, 9 Sentencias C-903 de 2008, M.P: Jaime Araújo Rentería y C-015 de 2004 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. período 2018-2022, está viciada de nulidad por presuntamente infringir entre otros, el parágrafo 1º del artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002. 2.2.3 Asimismo, es de anotar que: i) con la demanda se anexaron y solicitaron pruebas, ii) se suministraron las direcciones para las notificaciones personales de las partes, y iii) la demanda puesta a consideración de la Sala tiene como pretensión principal la nulidad del formulario E-26 CAM y la Resolución No. 1593 ambos del 19 de julio de 2018, en cuanto se refiere a la elección del demandado.

2.2.4 En el expediente obran los actos de declaratoria de la elección –formulario E-26 CAM y Resolución No. 1593del 19 de julio de 2018, acompañados de las resoluciones No 1541 de 16 de julio de 2018 y 1585 del 18 del mismo mes y año, mediante las cuales el Consejo Nacional negó la solicitud de abstenerse de declarar la elección enjuiciada, formulario E-6 CI, certificado especial de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación con radicado No 108975695 de 26 de abril de 2018, entre otros. 2.2.5 Por otra parte, en el escrito de demanda la parte actora no hizo una indebida acumulación de pretensiones10, por cuanto tiene como único sustento un vicio de índole subjetivo que ataca la condición de elegibilidad del demandado. 2.2.6 En cuanto al término de caducidad, la demanda se presentó el 24 de agosto de 201811 y la elección se declaró el 19 de julio de 201812, es decir, se presentó dentro del término previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por ende se concluye que la demanda ha de admitirse. 2.3. Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 2.3.1 Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

2.3.2 A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en 10 Artículo 281 de la Ley 1437 de 2011. 11 Folio 42 vuelto del cuaderno No. 1, obra sello de recibido por parte del oficial mayor de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 12 Ver folio 102 del cuaderno No. 1. su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional. Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 2.3.3 Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 201113. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio14. 2.3.4 Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de

sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” 2.3.5 Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…” 13 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 14 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo

tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.3.6 A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.15 2.3.7 Al respecto, la doctrina ha destacado16 que con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida precautelar. 2.3.8 Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para

efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. 2.3.9 Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.4 Fundamentos de la medida cautelar 2.4.1 La parte demandante sustentó la procedencia de la medida cautelar en el hecho que el Consejo Nacional Electoral declaró la elección como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena del señor Abel David Jaramillo Largo a pesar de encontrarse inhabilitado al momento de su elección, 15 Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-201700011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-201600063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-0328-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001-03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de

2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate. 16 BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. toda vez que fue declarado responsable fiscalmente por la Contraloría General de la República, hecho que contraría lo normado en los artículos 38.4 de la Ley 734 de 2002, 275.5 de la Ley 1437 de 2011 y 5 de la Ley 1864 de 2017. 2.4.2 Adujo que sin importar la fecha de ejecutoria de la decisión fiscal, lo cierto es que la misma a 14 de febrero de 2018 (data posterior a la inscripción de la candidatura y anterior a la celebración de las elecciones) se encontraba en firme conforme lo certificó la Directora Colegiada de la Gerencia Departamental de Caldas y el certificado de antecedentes disciplinario No. 108975695 de 26 de abril de 2018. 2.4.3 Indicó que de la comparación de las pruebas allegadas con la demanda se puede concluir la materialización de la inhabilidad consagrada en el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002, condición que se corresponde con lo dicho por el Consejo de Estado Sección Quinta, en la sentencia 2014-00082-00. 2.5 Caso concreto Es del caso reiterar que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: 2.5.1 Por violación de las disposiciones invocadas en la demanda cuando tal

violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores que se alegan desconocidas, en consideración a que la inhabilidad establecida en el artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 no puede demostrarse únicamente con la confrontación de ésta con el acto acusado, se impone para el operador judicial una vez analizado su contenido, verificar sus elementos estructuradores a partir de los medios de convicción allegados al proceso. 2.5.2 Estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, resulta claro que la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, debe ser estudiada desde el ámbito de las pruebas allegadas por la parte actora conforme el segundo evento contemplado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. 2.5.3 En razón de lo anterior, para resolver la medida cautelar deprecada, se procederá: i) a verificar las normas que alegan desconocidas, ii) las pruebas allegadas y, iii) la jurisprudencia de la Sección Quinta y de la Corte Constitucional en la materia. 2.5.1.1 Normas desconocidas17 2.5.1.1.1 De conformidad con el escrito de la demanda, su subsanación y la petición de medida cautelar, la norma que se acusa desconocida con la expedición del acto enjuiciado es la siguiente: Ley 734 de 2002: Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: /…/

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. 2.5.1.1.2 Del tenor literal de la norma trascrita se tiene que sus