CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00103-00_20181019-2018

MEDIDA CAUTELAR - Diferente a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado / MEDIDA CAUTELAR – Negada por innecesaria pues los documentos ya se encuentran en cadena de custodia por parte de la organización electoral / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a parte actora solicitó como medida cautelar, que se le ordene a la Organización Electoral que tome las medidas necesarias en aras de mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección en referencia, hasta tanto se terminen los procesos judiciales que se adelantan por demandas presentadas contra el acto contentivo de la declaratoria de elección que se acusa. (…). [E]ste Despacho considera que en el caso concreto, no se cumple con los requisitos señalados previamente, por no encontrarse presentes, el periculum in mora, la necesidad e idoneidad de la medida, toda vez que no se demostró circunstancia nueva que amerite un pronunciamiento diferente sobre una medida ya resuelta respecto de los documentos electorales de la misma elección, para este Despacho es evidente que en el caso que ahora es objeto de pronunciamiento, tampoco es necesario decretar la medida cautelar tendiente a su custodia por parte de la Organización Electoral, como lo solicita la parte demandante. Para el Despacho, los documentos y el material electoral que se pide salvaguardar por parte del cautelante, se encuentra en cadena de custodia por iniciativa de la Organización Electoral, por lo que se hace innecesario ordenar tal determinación a través de una decisión judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al decreto de medidas cautelares distintas a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 18 de agosto de 2017, radicación 11001-0325-000-2016-01031-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra. Con respecto a pronunciamientos recientes sobre casos similares, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 31 de agosto de 2018, radicación 11001-03-28-000-201800081-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y de 5 de julio de 2018,

radicación 11001-03-28-000-2018-00033-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00103-00

Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Demandado: SENADORES DE LA REPÚBLICA PERIODO 2018-2022

Asunto: Electoral - Única Instancia - Auto que resuelve medida cautelar Con fundamento en el artículo 233 del CPACA, procede el Despacho a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada dentro de la demanda de la

referencia, en la cual el señor HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO, en nombre propio, ejerció el medio de control de nulidad electoral con el objeto de que se declare la nulidad de la elección de los SENADORES DE LA REPÚBLICA, para el periodo 2018-2022.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda El 31 de agosto de 20181, el actor radicó demanda contra la elección de los SENADORES DE LA REPÚBLICA, período 2018-20222, contenida en la Resolución No. 1596 del 19 de julio de 2018 y el E-26SEN de la misma fecha (que hace parte integral de la referida resolución), así mismo, pidió la nulidad de 33 actos administrativos proferidos por el Consejo Nacional Electoral y, consecuencialmente, solicitó que se ordene un nuevo escrutinio, se cancelen las respectivas credenciales y se otorguen las que correspondan.

2. La solicitud de la medida cautelar Dentro del escrito de la demanda, la parte actora presentó solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos: “(…) oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, para que tomen las medidas necesarias, con el fin de mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección de Senadores de la República para el periodo 2018-2022, hasta tanto se terminen los procesos judiciales que se adelanten por demandas presentadas contra los actos administrativos de declaratoria de la referida elección.

Es determinante que los honorables Consejeros ordenen a la Registraduría

Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral que preserven la integridad y la intangibilidad de todas las aplicaciones y soluciones informáticas utilizadas en la totalidad del proceso electoral, los registros magnéticos generados en cada una de las etapas de los escrutinios, o back up de las bases durante el proceso de elecciones, toda vez que en ello reside la evidencia de la posible alteración”. Para tal efecto, el demandante allegó en medio magnético, entre otros, los siguientes documentos:  Acta de conservación de equipos utilizados en los escrutinios nacionales, Congreso de la República 2018, contrato 055 de 2017, Registraduría Nacional del Estado Civil – UT SIE 2018 fechada en Bogotá D.C., el 19 de julio de 2018. 1 Folio 45 vuelto del cuaderno principal. 2 Folios 1 a 45 del cuaderno principal  Acta de recepción de equipos de escrutinio a custodiar UT SIE 2018, fechada en Bogotá D.C., el 4 de mayo de 2018.  Actas de recepción de material a custodiar, escrutinio Congreso 2018, fechadas en Bogotá D.C., el 24 y 25 de abril de 2018.  Oficio GI-1215 dirigido a UT SIE 2018, relacionado con el resguardo de equipos de las elecciones de Congreso de la República de 2018, fechado en Bogotá D.C., el 24 de julio del año que avanza.  Memorando No. 701 del 1º de mayo de 2018 dirigido por el Gerente de Informática y el Registrador Delegado para lo Electoral a: Contratista UT

SIE 2018, Auditores de Sistemas de los Partidos, Movimientos y/o Agrupaciones Políticas, Consejo Nacional Electoral, ID SYSTEM y Procuraduría General de la Nación, con el asunto: Lineamientos para la custodia de equipos utilizados en los escrutinios – Elecciones 11 de marzo de 2018. En el que se señaló que para efectos de elevar el valor de la confiabilidad al proceso eleccionario, se aplicaba el protocolo que acompañaba a dicho memorando y se programó el día 4 de mayo de 2018 para la realización de la custodia de los equipos utilizados.  Memorando 388 del 8 de marzo de 2018, dirigido por el Gerente de Informática y el Registrador Delegado para lo Electoral a: Contratista UTSIE 2018, INDRA Sistemas y Auditores de Sistemas de los Partidos, Movimientos y/o Agrupaciones Políticas, Consejo Nacional Electoral e ID SYSTEM, con el asunto: Lineamientos para la entrega, recibo y custodia de programas fuentes y ejecutables – elecciones 11 de marzo de 2018. En el que se señaló que para efectos de elevar el valor de la confiabilidad al proceso eleccionario, se aplicaba el protocolo señalado en dicho memorando.  Memorando No. 396 del 8 de marzo de 2018, con el que se le da alcance al No. 0388, con el asunto: Alcance a Memorando No. 0388 – Lineamientos para la entrega, recibo y custodia de programas fuentes y ejecutables – elecciones 11 de marzo de 2018. En el que se hacen algunas precisiones en el protocolo de registro y verificación de la información técnica de los programas fuentes y ejecutables de: Preconteo, escrutinio y digitalización

de actas E-14 y, consolidación y divulgación nacional.

3. Trámite de la petición cautelar Por auto del 1° de octubre de 20183, la suscrita Consejera Ponente ordenó correr traslado de la medida solicitada, por el término de 5 días, contados a partir de la notificación de dicha providencia, a todas las personas que por medio del formulario E-26SEN y la Resolución No. 1596 del 19 de julio de 2018, expedidos por el Consejo Nacional Electoral, fueron declarados elegidos como Senadores de la República por la circunscripción nacional, para el período constitucional 20182022, al Registrador Nacional del Estado Civil, al presidente del Consejo Nacional Electoral, a la Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que se pronunciaran al respecto.

En dicha oportunidad, se presentaron las siguientes manifestaciones: 3 Folio 2 del cuaderno de la medida cautelar. 3.1. Del Consejo Nacional Electoral – CNEEl doctor Carlos Augusto Calderón Betancur, diciendo actuar en calidad de apoderado del Consejo Nacional Electoral, presentó memorial el 8 de octubre del año que avanza, a través del correo electrónico de la Secretaría de la Sección4, no obstante, se observa que tal intervención no cumple con los requisitos de representación que establece el artículo 159 de la Ley 1437 de 20115 y el Capítulo IV del Código General del Proceso, por cuanto no fueron allegados con el escrito los documentos que acreditan la calidad en que actúa, en tal virtud, no se tendrá en cuenta la intervención de la citada Entidad; el citado abogado manifestó no

aportarlos, por cuanto al momento de la radicación de la respuesta, el poder o delegación aún no había sido firmado por quien se encuentra facultado para ello, es decir, que él mismo reconoce no tener la personería para representar al CNE, en ese momento. 3.2. De la Procuraduría General de la Nación – PGNEl Ministerio Público, a través de la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, con escrito del 9 de los corrientes, solicitó negar la medida cautelar propuesta en la demanda. Para el efecto, hizo una exposición sobre la procedencia del mecanismo de las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto que declara la elección, dentro del medio de control de nulidad electoral; así mismo, señaló algunos aspectos propios de su naturaleza tanto en el régimen administrativo anterior como en el actual, dentro del marco de los procesos que tienen alcance declarativo (sobre lo cual también hizo manifestación). Igualmente, precisó algunas particularidades de la cadena de custodia como medida cautelar, previstas en el Código Electoral. Señaló como “inocuo”, que en este estado del proceso se pretendiera la cadena de custodia de los documentos generados en la elección que se acusa, toda vez, que desde la terminación de la jornada electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha expedido diversas circulares, entre ellas la No. 042 del 7 de marzo de 2018, que contiene las instrucciones dirigidas a los delegados de la entidad para asegurar la integridad del material electoral el cual, hasta este momento, ha sido objeto de diversos tratamientos en tal sentido. 4 Folios 13 al 16 del cuaderno de la medida cautelar.

5 “Artículo 159. Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. (…)”. Subrayó que en recientes decisiones de la Sección Quinta del Consejo de Estado6, se negó una medida cautelar similar a la que se pretende en el asunto de autos, por cuanto eran evidentes las medidas adoptadas por esa entidad en relación con la cadena de custodia de dichos documentos, pues se encontró tal proceder con las diversas circulares, dentro de la que se encuentra la citada en precedencia, que se reitera, contiene instrucciones dirigidas a los delegados de esa entidad para asegurar la integridad del material electoral. 3.3. De la Registraduría Nacional del Estado Civil – RNECLa Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de apoderado, el pasado 11 de octubre del año que transcurre, presentó escrito de oposición a la medida solicitada; no obstante, su intervención fue extemporánea ya que la providencia que ordenó el traslado de la solicitud de la medida cautelar le fue comunicada a

esa entidad, el 3 del mismo mes y año, como se observa a folios 3 y 4 del cuaderno dispuesto para el trámite de la medida cautelar; así, encuentra el Despacho que el término de cinco días concedidos en la mencionada providencia a efectos de que la RNEC se manifestara al respecto, venció el 10 de octubre de 2018, en consecuencia, la referida intervención no se tendrá cuenta para esta decisión.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En atención a que le corresponde a este Despacho resolver en el presente asunto la solicitud del decreto de una medida cautelar diferente a la suspensión provisional del acto acusado, dentro de la demanda de nulidad electoral promovida contra la elección de los Senadores de la República periodo 20182022, de la que es competente la Sección Quinta del Consejo de Estado, en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA, así como en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003, la decisión debe ser proferida por el Consejero Ponente, en armonía con lo señalado en los artículos 125 y 233 de la citada Ley. 2.2. De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011

Las medidas cautelares señaladas en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), están previstas en el Capítulo XI, así, en el artículo 229 se consagró que estas podían ser

decretadas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que dicho acto implique 6 Se refirió a los autos del 5 de julio de 2018, dentro del proceso de radicado No. 11001-03-28-0002018-00033-00, Actor: Luis Horacio Gallón Arango, demandado: Representantes a la Cámara por Antioquia, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y 31 de agosto de 2018, dentro del proceso de radicado 11001-03-28-000-2018-00081-00, Actores: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, contra Senadores de la República, periodo 2018-2022. C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. prejuzgamiento alguno, con el fin de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es menester precisar que el artículo 230 de la misma ley, clasifica las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, las cuales deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Como en el presente proceso se solicitó el decreto de una medida cautelar diferente a la suspensión provisional del acto, debe acudirse a lo establecido en el 231 ibídem que contiene los requisitos que se deben cumplir para que proceda su decreto, al efecto dispuso: “Artículo 231.- Requisitos para decretar medidas cautelares: (…) En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” En el mismo sentido, esta Corporación ha señalado: “(…) las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, distintas de la suspensión provisional (…), el artículo 231 señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (…) De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de ‘fumus boni iuris’ o apariencia de buen derecho, ‘periculum in mora’, o perjuicio de la mora y, efectuar una ‘ponderación’ de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o ‘fumus boni iuris’, es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo, el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la

probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, ‘la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón’. Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones. Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el ‘periculum in mora’ o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los

derechos invocados por el demandante. Así las cosas, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor”7. (La subraya es propia). Frente al mismo tema, en otros pronunciamientos, el Consejo de Estado ha dicho: “(…) en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.”8 Lo expuesto en los párrafos inmediatamente anteriores enseña que, cuando se trata del análisis del decreto de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto que se enjuicia, le corresponde al juez verificar 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente

11001032500020160103100. C.P. Sandra Lisset Ibarra. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 13 de mayo de 2015. Expediente

110010326000201500022. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 de la citada ley, es decir, que deberá examinar la concurrencia de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y del perjuicio de la mora (periculum in mora), bajo una ponderación de los intereses en controversia, de tal manera que para proceder al decreto de las medidas cautelares solicitadas será a través de un ejercicio de razonabilidad. 2.3.- Decisión sobre la medida cautelar solicitada, consistente en que se ordene una cadena de custodia sobre los documentos y el material electoral respecto de la elección de Senadores de la República, período constitucional 2018-2022 En el cuerpo de la demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar, que se le ordene a la Organización Electoral que tome las medidas necesarias en aras de mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección en referencia, hasta tanto se terminen los procesos judiciales que se adelantan por demandas presentadas contra el acto contentivo de la declaratoria de elección que se acusa, en el asunto de autos. Indicó que es determinante que se disponga dicha orden para que se preserve la integridad e intangibilidad de los documentos electorales, toda vez que en ellos reside la evidencia de la posible alteración. De acuerdo con los pronunciamientos recientes de la Sección Quinta, puntualmente en los autos de 31 de agosto y 5 de julio de 2018, dentro de los expedientes con radicados Nos. 11001-03-28-000-2018-00081-00, (C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez) y 11001-03-28-000-2018-00033-00 (C.P. Carlos

Enrique Moreno Rubio), respectivamente, y una vez examinada la medida pretendida, de cara al artículo 231 op. cit, este Despacho considera que en el caso concreto, no se cumple con los requisitos señalados previamente, por no encontrarse presentes, el periculum in mora, la necesidad e idoneidad de la medida, toda vez que no se demostró circunstancia nueva que amerite un pronunciamiento diferente sobre una medida ya resuelta respecto de los documentos electorales de la misma elección, para este Despacho es evidente que en el caso que ahora es objeto de pronunciamiento, tampoco es necesario decretar la medida cautelar tendiente a su custodia por parte de la Organización Electoral, como lo solicita la parte demandante. Para el Despacho, los documentos y el material electoral que se pide salvaguardar por parte del cautelante, se encuentra en cadena de custodia por iniciativa de la Organización Electoral, por lo que se hace innecesario ordenar tal determinación a través de una decisión judicial, en tanto la teleología de las medidas cautelares es proteger, de manera pronta, eficaz y efectiva, el derecho en controversia, en tanto constituyen un acto de aseguramiento propiamente dicho, a fin de que no se modifique, se sustraiga, se perjudique, se desnaturalice, etc., y así asegurar que no se haga nugatoria la decisión definitiva, pero es claro que cuando la administración ha desplegado una conducta proactiva respecto de la situación fáctica a la cual se atribuye la solicitud de aseguramiento o algún operador judicial ya ha adoptado previamente la cautelar pretendida con la solicitud, resulta inane volver sobre la medida ya tomada. 2.4.2.- Finalmente, en atención al oficio No. 2018-0657 del 18 de octubre de

20189, suscrito por la Secretaria de esta Sección mediante el cual pone en conocimiento y allega copia de una certificación expedida por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Tame – Arauca, sobre la diligencia de separación de votos realizada en las instalaciones de la mencionada entidad en la que se “separan los sobres de votos de los sobres de custodia donde estaban tanto los votos de Cámara como votos de Senado”, se solicitará que por Secretaría, se oficie a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que remita el protocolo de seguridad de los documentos electorales, con la especificación de cómo se hará su traslado. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

III. RESUELVE Primero.- Negar la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que remita el protocolo de seguridad de los documentos electorales con la especificación de cómo se hará su traslado, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia; se hace referencia concretamente a la certificación sobre la separación de votación por parte de la Registraduría Municipal de Tame - Arauca. Tercero.- Reconocer personería para actuar a los abogados James Alexander Lara Sánchez y Sandra Carolina Jiménez Navia, como apoderados, principal y suplente, respectivamente, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con las delegaciones que obran a folio 46 del cuaderno dispuesto para la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 9 Visible a folios 159 y 160 del cuaderno principal.