CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00106-00_20181016-2018

MEDIDA CAUTELAR DIFERENTE A LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / MEDIDA CAUTELAR DIFERENTE A LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega pues lo solicitado es mandato legal del cual no se allegó prueba de incumplimiento alguno / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a parte demandante solicitó como medida cautelar ordenar al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil tomar las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de los documentos electorales correspondientes a la elección demandada. El Despacho anticipa que negará la solicitud de la medida cautelar, toda vez que en el presente caso no se cumple el requisito relativo al perjuicio de la mora. (…). [C]omo lo ha expuesto la Sección en casos similares, no es necesario decretar alguna medida cautelar que tienda a la custodia de los documentos electorales por parte de las autoridades electorales, ya que de acuerdo con el artículo 185 del Código Electoral y las circulares antes mencionadas, estas entidades, en virtud de la ley, deben adoptar todas las medidas tendientes a cumplir con tal obligación y la parte actora no allegó prueba alguna de un posible incumplimiento de tal mandato legal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de las medidas cautelares, diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 18 de agosto de 2017, exp. 1100103-25-000-2016-01031-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra. Respecto de casos similares

al ahora estudiado, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 5 de julio de 2018, exp. 11001-03-28-000-2018-00033-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 233 / CÓDIGO ELECTORAL –

ARTÍCULO 185

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00106-00

Actor: GUILLERMINA BRAVO MONTAÑO Y PARTIDO POLÍTICO MIRA

Demandado: REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO

DE VALLE DEL CAUCA – PERÍODO 2018-2022

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que resuelve una solicitud de medida cautelar Se pronuncia el Despacho sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Guillermina Bravo Montaño y el Partido Político Mira, a través de apoderado judicial, demandaron en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 del C.P.A.C.A., la nulidad de la elección de los Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca para el período constitucional

2018-2022, contenida en el formulario E-26 CA del 19 de julio de 2018, para lo cual formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA A: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Escrutinios formulario E-26 de fecha 19 de julio de 2018, mediante el cual el Consejo Nacional Electoral computó el resultado final de las votaciones depositadas el 11 de marzo de 2018 para la Cámara de Representantes del Valle del Cauca, definió y determinó la composición del mismo y ordenó la expedición de las respectivas credenciales para el periodo constitucional 2018 – 2022. (Ver numeral 138 del “Listado de pruebas con link”) PRIMERA B: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo No 004 del 18 de julio de 2018, por medio del cual se resuelve el desacuerdo presentado por los Delegados del Consejo Nacional Electoral en los escrutinios realizados en el Departamento del VALLE DEL CAUCA por la Corporación Cámara de Representantes, con ocasión de los comicios de Congreso de la República realizados el once (11) de marzo de dos mil dieciocho (2018); y se declara la elección de los Representantes a la Cámara en dicha Circunscripción Electoral periodo Constitucional 20182022. (Ver numeral 115 del “Listado de pruebas con link”) SEGUNDA: Que se declare que son nulos los actos administrativos relacionados en este ordinal, proferidos por el Consejo Nacional Electoral y demás autoridades electorales competentes, con los cuales se negaron solicitudes de saneamiento de nulidad, reclamaciones y recursos

formulados por el PARTIDO POLÍTICO MIRA, o por terceros en su nombre o por sus apoderados o por terceros, con el fin de someter a examen las irregularidades que se evidenciaron durante el proceso de escrutinios, antes las autoridades electorales, las cuales no fueron decididas con observancia del ordenamiento jurídico por el Consejo Nacional Electoral y por las demás autoridades electorales, con lo cual se afectaron los resultados que finalmente sirvieron para la declaratoria de elección de los Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca, para el periodo constitucional 2018-2022. [Se relacionan los actos administrativos expedidos por las distintas comisiones escrutadoras] TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, las cuales necesariamente implican una modificación de los resultados electorales de la Cámara de Representantes del Departamento del VALLE DEL CAUCA, de la cifra repartidora y del umbral, con lo cual resulta electa la candidata GUILLERMINA BRAVO MONTAÑO a la Cámara de Representantes del PARTIDO POLÍTICO MIRA, y por ende la composición actual de la Cámara de Representantes del VALLE DEL CAUCA, se ordene la realización de un nuevo escrutinio y con base en el mismo se cancele(n) las credenciales de quien(es) resulte (n) afectados (s) con el nuevo escrutinio y se otorgue(n) la(s) que corresponda (n) conforme al sistema electoral vigente”1. En el concepto de violación de la demanda los actores elevaron 7 tipos de cargos:

A. Datos contrarios a la verdad o alterados con el propósito de modificar los

resultados electorales, identificados por diferencia injustificada entre el E14 y E24.

B. Datos contrarios a la verdad o alterados con el propósito de modificar los resultados electorales, identificados por la expedición de actos en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, y con falsa motivación, derivados del trámite dado a solicitudes de recuento originadas en diferencias iguales o mayores al 10% entre la votación para Cámara de Representantes del departamento del Valle del Cauca y Senado de la República.

C.1. Violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones, por no aplicación de los protocolos de seguridad de obligatorio cumplimiento.

C. Violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, C.2. Violencia o sabotaje contra los información, transmisión o sistemas de votación, información, consolidación de los resultados transmisión o consolidación de los de las elecciones. resultados de las elecciones, admitido y demostrado en la zona 2 del municipio de

Buga. C.3. Violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los 1 Folios 4 al 12 de la demanda. resultados de las elecciones, por alteración del número de sufragantes que consta en los LOG.

D. Datos contrarios a la verdad o alterados con el propósito de modificar los resultados electorales, identificados por la expedición de actos en forma irregular, con falsa motivación, derivados de la falsedad en registros electorales por diferencia injustificada entre el total de votos por partido,

respecto a la suma de los votos por candidatos y votos por la lista del mismo partido en el E14.

E. Datos contrarios a la verdad o alterados con el propósito de modificar los resultados electorales, identificados por la expedición de actos en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, y con falsa motivación, originadas en el mayor número de votos que sufragantes en documentos E14.

F. Datos contrarios a la verdad o alterados con el propósito de modificar los resultados electorales, identificados por falsedad en el formulario E-24 a causa de la Inexistencia del E-14.

G. Datos contrarios a la verdad o alterados con el propósito de modificar los resultados electorales, identificados por la consolidación de votos a candidatos revocados por el Consejo Nacional Electoral. 1.2. Solicitud de medida cautelar A folio 135 del expediente, la parte actora solicitó como medida cautelar oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, para que “(…) se sirvan tomar las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales tanto en físico, como magnético así como que preserven los enlaces (link) en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, correspondientes a la elección de la Cámara de Representantes del Departamento del Valle del Cauca, para el período 2018-2022, hasta tanto se terminen los procesos judiciales que se adelanten por demandas presentadas contra los actos administrativos de declaratoria de la referida elección (…)”, con el fin de conservar la evidencia de las posibles alteraciones de dichos documentos electorales. 1.3. Admisión de la demanda

La demanda fue admitida por el Despacho mediante auto de 14 de septiembre de 2018.2 1.4. Traslado de la solicitud de la medida cautelar Por auto de 14 de septiembre de 2018,3 el Despacho ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de 5 días. 1.5. Pronunciamientos sobre la solicitud de medida cautelar 1.5.1. Ministerio Público Mediante concepto rendido el 26 de septiembre de 2018,4 la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado pidió negar la solicitud de la medida cautelar. Explicó que si bien en los procesos de nulidad electoral, por tener naturaleza declarativa, proceden medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, la medida pretendida es inocua debido a que por disposición del artículo 185 del Código Electoral las autoridades electorales tienen la obligación de preservar y custodiar los documentos electorales, obligación que se extiende hasta el vencimiento del período de los electos, luego de lo cual pueden ser incinerados. Agregó que esta postura ha sido adoptada en autos de la Sección proferidos el 5 de julio y 13 de agosto de 2018, expedientes 2018-00033 y 2018-00081, respectivamente, ocasión en la cual se advirtió que diversas circulares de la Registraduría Nacional del Estado Civil contienen las instrucciones dirigidas a los delegados de la entidad para asegurar la integridad del material electoral. 1.5.2. Registraduría Nacional del Estado Civil Mediante escrito presentado el 27 de septiembre de 2018,5 el apoderado de la

entidad, si bien explicó que dicha entidad no es la competente para declarar las elecciones por lo que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, adujo que en cumplimiento del artículo 185 del Código Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha dispuesto de lo necesario para la debida custodia de los documentos electorales en las diferentes delegaciones departamentales, exclusivamente de los que no fueron materia de reclamación, pues éstos reposan en los archivos del Consejo Nacional Electoral. Así mismo, señaló que sobre el particular se expidió la circular 112 de 27 de julio de 2016, en la cual se socializó el instructivo de manejo y custodia de documentos electorales a los delegados departamentales del Registrado Nacional del Estado Civil y registradores distritales, especiales y municipales del Estado Civil. 2 Ver folios 461 a 464 del cuaderno principal No. 3. 3 Ver folios 2 a 4 del cuaderno de la medida cautelar. 4 Ver folios 31 a 34 del cuaderno de la medida cautelar. 5 Ver folios 35 a 37 del cuaderno de la medida cautelar. De igual manera, agregó que para los comicios celebrados el pasado 11 de marzo de 2018, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la circular 042 de 7 de marzo de 2018, dirigida a los mismos funcionarios, con el fin de socializar las directrices de cadena de custodia, archivo y conservación de los documentos electorales en todo el territorio nacional, desde el cierre de la jornada electoral y hasta el tiempo que dispone el artículo 209 del Código Electoral.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Debido a que el asunto a resolverse en la presente providencia versa sobre la

solicitud de decretar medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto acusado, la presente decisión debe ser tomada por el Consejero Ponente, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del C.P.A.C.A., en armonía con el artículo 233 Ibídem. 2.2. Sobre las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en el trámite de la nulidad electoral En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del C.P.A.C.A., se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de medidas cautelares, en su artículo 230 la Ley 1437 de 2011 fijó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Por su parte en el artículo 231 Ibídem se dispone que las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado deberán cumplir con los siguientes requisitos: “En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés

público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Sobre los requisitos de las medidas cautelares, diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, esta Corporación ha dicho: “(…) En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231 señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: … De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo, el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que

sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones. Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante. Así las cosas, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de

decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor. (…)”6 (Negrillas fuera del texto original) Así mismo se ha dicho: “(…) en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (…)”7 De acuerdo con lo anterior, cuando se pida una medida cautelar distinta de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, el juez deberá estudiar que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A., esto es que concurran la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris–; perjuicio de la mora –periculum in mora–; y, además hacer una ponderación de los intereses en controversia en el caso concreto –idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida–. 2.3. Caso concreto Según lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, en el trámite del proceso de nulidad electoral iniciado contra el acto que declaró la elección de los Representantes a la Cámara por el departamento del Valle del Cauca para el

período 2018-2022, la parte demandante solicitó como medida cautelar ordenar al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil tomas las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de los documentos electorales correspondientes a la elección demandada. El Despacho anticipa que negará la solicitud de la medida cautelar, toda vez que en el presente caso no se cumple el requisito relativo al perjuicio de la mora, como pasará a explicarse. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 110010325000201601031 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 13 de mayo de 2015. Expediente 110010326000201500022. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En virtud del artículo 185 del Código Electoral las autoridades electorales están obligadas a conservar y custodiar los documentos electorales. En efecto, dicha norma dispone lo siguiente: “ARTICULO 185. Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presente, junto con los originales de los registros y actas para ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán entregados al Consejo Nacional Electoral por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil.” A su vez, el artículo 209 Ibídem señala en los siguientes términos que los

documentos electorales sólo pueden ser incinerados una vez culminen los períodos de las autoridades elegidas por voto popular: “ARTICULO 209. Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Concejales.” A partir de ambas disposiciones, se desprende el mandato legal a cargo de las autoridades electorales de custodiar los documentos electorales hasta tanto culmine el período de los elegidos. En desarrollo de esta obligación, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha proferido las siguientes circulares relativas al deber del mantenimiento de la cadena de custodia de los documentos electorales:  La Circular No. 112 de 27 de julio de 2016, dirigida a los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, registradores distritales, especiales, municipales y auxiliares del Estado Civil, relativa al “[i]nstructivo de manejo y custodia de documentos electorales”. En dicho documento el Registrador Delegado en lo electoral y el Director de Gestión imparten las instrucciones para efectos de “(…) establecer la cadena de custodia de los documentos electorales desde el cierre de la jornada electoral (4:00 p.m.) hasta la fecha en que terminen los escrutinios generales (…)”. Así mismo, en este instructivo explica que el término de conservación de los documentos electorales finalizará una vez vencido el período de los elegidos por voto popular, momento a partir del cual deben ser incinerados según el

artículo 209 del Código Electoral.  La Circular No. 042 de 7 de marzo de 2018, dirigida a los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, registradores distritales, especiales, municipales y auxiliares del Estado Civil, relativa al “[a]rchivo, custodia y destino de los documentos electorales de las elecciones de Congreso de la República y las votaciones de las consultas populares interpartidistas a celebrarse el 11 de marzo de 2018”. En dicho documento el Registrador Delegado en lo electoral y el Director de Gestión impartieron “(…) las directrices específicas frente a la CADENA DE CUSTODIA, ARCHIVO Y CONSERVACIÓN DE LOS DOCUMENTOS ELECTORALES, en todo el territorio nacional, desde el cierre de la jornada (4:00 p.m.), hasta la finalización de los escrutinios auxiliares, municipales, distritales, departamentales y del orden nacional (…)”. De acuerdo con lo anterior, como lo ha expuesto la Sección en casos similares,8 no es necesario decretar alguna medida cautelar que tienda a la custodia de los documentos electorales por parte de las autoridades electorales, ya que de acuerdo con el artículo 185 del Código Electoral y las circulares antes mencionadas, estas entidades, en virtud de la ley, deben adoptar todas las medidas tendientes a cumplir con tal obligación y la parte actora no allegó prueba alguna de un posible incumplimiento de tal mandato legal. Por lo tanto, el Despacho negará la medida cautelar solicitada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, se

3. RESUELVE NEGAR la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado 8 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28000-2018-00033-00. Auto de 5 de julio de 2018. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Antioquia para el período 2018-2022. C.P.: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00081-00. Auto de 31 de agosto de 2018. Demandados: Senadores de la República para el período 2018-2022. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.