CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00592-00_20190221-2019

RECURSO DE SÚPLICA – Contra decisión en audiencia de no declarar probada excepción de ineptitud de la demanda / ACTO DE TRÁMITE – Diferencias con acto preparatorio / RECURSO DE SÚPLICA – Se confirma la decisión pues la pretensión anulatoria recae sobre el acto de designación y no sobre el indicado en la excepción En su contenido el Acuerdo No. 007 de 2018 establece: i) las disposiciones generales, esto es, los principios aplicables y la publicidad del proceso, ii) el procedimiento de inscripción de las candidaturas y la recepción de las hojas de vida, iii) el trámite de verificación de los requisitos y posterior informe de cumplimiento, iv) la designación y votación. Conforme con lo trascrito, se tiene que el Acuerdo No 007 de 2018, se constituye en la materialización de las reglas de juego de obligatorio cumplimiento para quienes quieran postular su nombre con miras a optar por el empleo ofertado, así como también para la Corporación Autónoma Regional de Quindío que debe escoger su Director. (…). [S]e tiene desde la perspectiva de la nulidad electoral, que el acto que establece el procedimiento para la designación como lo es el Acuerdo No. 007 de 2018, es un acto preparatorio dado que da inicio a la actuación administrativa, esto es, señala los pasos que deben seguir los interesados en el proceso para que se declare una determinada elección (acto definitivo). (…). [C]onforme con la línea trazada por la Sección, se tiene que el acto que contiene las reglas de procedimiento para selección de un ciudadano con miras a ser elegido o nombrado en un empleo,

tratándose del medio de control de nulidad electoral se erige como preparatorio y por ende no es demandable de manera autónoma. (…). Teniendo claro que la pretensión del actor siempre ha sido la de cuestionar el Acuerdo No. 009 de 2018, -acto de designación-, se puede concluir, de una parte, que el medio de control judicial es el contemplado en el artículo 139 de la ley 1437 de 2011 que es el procedente para estudiar la legalidad del acto de nombramiento del actual Director de la CAR Quindío, y, de otra, desvirtuar el sustento del recurso de súplica tendiente a demostrar que la intención del demandante nunca fue controvertir el acto electoral sino la legalidad del acto preparatorio denominado Acuerdo No. 007 de 2018. Así las cosas, resulta oportuno señalar que este fue el entendimiento que se tuvo al momento de admitir la demanda en el auto del 8 de noviembre de 2018, esto es, que las pretensiones de la misma se dirigieron contra un acto pasible de ser controlado por la acción electoral [acto de designación], por ende, es evidente que el recurso presentado por el señor Cortés Orozco no tiene vocación de prosperidad, más aún si se tiene en cuenta que los actos trámite o preparatorios no son pasibles de control judicial.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las diferencias existentes entre actos preparatorios y de trámite, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00011-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a los tipos de actos en demandas presentadas contra

los actos de elección por vicios en el procedimiento de selección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de febrero de 2012, radicación 70001-23-31-000-2011-01455-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 244

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00592-00

Actor: MATEO HOYOS BEDOYA

Demandado: JOSÉ MANUEL CORTÉS OROZCO - DIRECTOR DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL QUINDÍO - CRQ Referencia: Nulidad Electoral - Auto que resuelve recurso de súplica contra la decisión de no declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por el señor José Manuel Cortés Orozco, en calidad de demandado, contra la decisión adoptada en auto de 6 de febrero de 20191 por medio del cual el Magistrado Ponente negó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 18 de septiembre de 20182 el señor Mateo Hoyos Bedoya presentó demanda de nulidad electoral contra Acuerdo No. 009 del 6 de agosto de 2018 por medio

del cual se designó como Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío – CRQ – al señor José Manuel Cortés Orozco. 1.1 Pretensiones de la demanda3 En su escrito de demanda4 solicitó lo siguiente:

1. Se declare la nulidad del Acuerdo No. 09 de 6 de agosto de 2018 “Por medio del cual se designa Director General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío por lo que resta del período 2016-2019”, por las causales alegadas en el escrito o por aquellas que oficiosamente encuentre el despacho de conocimiento.

2. Que en consecuencia, se declare la nulidad de la elección del señor José Manuel Cortés Orozco como Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío por lo que resta del período 2016-2019.

1 Folios 227 a 234 del cuaderno No. 2. 2 Folios 1 a del expediente. 3 Folio 43 del cuaderno No. 1. 4 Las pretensiones fueron corregidas conforme la orden impartida en auto del 21 de septiembre de 2018, en el que se inadmitió la demanda dado que el actor en su escrito inicial pretendió la nulidad de acto distinto al que declaró la elección del demandado (Ver folios 32 a 33 vuelto del cuaderno No. 1.)

3. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la remoción inmediata del

señor José Manuel Cortés Orozco. 1.2. Hechos 1.2.1 Adujo el accionante que en la sesión extraordinaria del 10 de julio de 2018, el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío retiró de su cargo al Director designado para el período 2016 – 2019, por haber sido

inhabilitado por la Procuraduría en el ejercicio de funciones públicas. 1.2.2 Como consecuencia de lo anterior, el cuerpo colegiado en la misma data expidió los siguientes actos: i) Acuerdo No 006 de 2018, en el que se ordenó la apertura de una nueva convocatoria para la designación del Director que culminaría el resto del período 2016-2019 y, ii) el Acuerdo No. 007 de 2018, por el que se fijó el procedimiento regulatorio de la nueva elección. 1.2.3 Indicó que el Gobernador del Quindío, suscribió el Acuerdo No. 006 de 2018 y posterior a ello se retiró de la sesión antes de que se expidiera el Acuerdo No. 007 de 2018, por lo que manifestó que dejaba encargado al señor Jamen Chaquip Giraldo Molina, quien, sin ningún vínculo jurídico, legal o reglamentario fue el que suscribió este último acto. Es por ello que, a pesar de que ambos actos se profirieron en la misma data, aparecen suscritos por diferentes presidentes de sesión. 1.2.4 De otra parte, manifestó que en las reglas fijadas en el Acuerdo No. 007 de 2018, para la evaluación de las hojas de vida, se estableció la creación de un comité del cual hacía parte el delegado del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, sin embargo, como consta en el acta de 27 de julio de 2018, éste delegado no hizo parte del proceso. 1.2.5 Luego de revisadas las hojas de vida, se encontró que 48 personas resultaron habilitadas para el empleo ofertado, razón por la cual y conforme lo

normado en los artículos 11 y 12 del Acuerdo No. 007 de 2018, la lista de elegibles debía conformarse con todos ellos, no obstante, el Consejo Directivo solo citó a entrevista a 3 candidatos, de los cuales una vez se desató el empate entre dos de ellos, resultó elegido el demandado. 1.3 Concepto de la violación El acto enjuiciado se encuentra viciado de nulidad por: 1.3.1 Expedición irregular, dado que: i) el delegado del Gobernador actuó sin competencia para la expedición del Acuerdo No. 007 de 2018 desconociendo los artículos 22, 34, 41, 42 y 44 de los estatutos de la corporación, ii) se modificó el orden del día de la sesión extraordinaria, celebrada el 10 de julio de 2018, para expedir la convocatoria, iii) se modificó el procedimiento de entrevistas y no se incluyó en la lista de elegibles a todos los participantes habilitados y, por último, iv) hubo una indebida conformación de la comisión evaluadora de hojas de vida, por ausencia de uno de sus miembros. 1.3.2 Infringir una norma superior, esto es, el artículo 48 de los estatutos, al repetir la votación para dirimir el empate al momento de la elección. 1.4 Solicitud de medida cautelar En escrito separado de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del acto enjuiciado al considerar que: i) existió falta de competencia del delegado del Gobernador para la expedición de la convocatoria y, ii) desconocimiento de las normas que regían el proceso de entrevistas, al no incluir en la lista de elegibles a

todos los 48 participantes habilitados.

2. Actuaciones procesales 2.1 Inadmisión de la demanda 2.1.1 En auto de 21 de septiembre de 20185, se inadmitió la demanda toda vez que la parte actora pretendía la nulidad del acuerdo No. 07 del 10 de julio de 2018 “por medio del cual se adoptó el procedimiento interno para la elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional” y el informe de evaluación de hojas de vida de quienes participaron en la designación acusada, por considerar el despacho instructor que éstos tenían el carácter preparatorios.

Así mismo se le solicitó adjuntara copia del acto demandado. 2.1.2 La parte actora el 26 de septiembre de 20186, corrigió su demanda dentro del plazo otorgado y bajo los parámetros del auto de inadmisión. 2.2 Traslado de la medida cautelar 2.2.1 El 16 de octubre de 20187, se ordenó el traslado de los fundamentos de la medida cautelar al demandado, al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 2.2.2 Vencido el término concedido para el efecto, intervino la CAR, solicitando se deniegue la medida dado que ésta no cumplió con los requisitos que establece la Ley 1437 de 2011 para que sea viable su decreto y, en el mismo sentido, la Delegada del Ministerio Público, quien pidió la negativa de la medida cautelar en consideración a que en esa etapa procesal, era imposible inferir si existieron o no

los vicios que la soportan por falta de prueba. 2.3 Admisión de la demanda y medida cautelar 5 Folios 34 a 33 vuelto del cuaderno No. 1. 6 Folio 43 del cuaderno No. 1. 7 Folios 52 a 54 del cuaderno No. 1. 2.3.1 Mediante auto de 8 de noviembre de 20188, la Sala Electoral del Consejo de Estado, admitió la demanda y negó la medida cautelar al considerar que frente a la falta de competencia del delegado del gobernador, no se aportaron los estatutos de la corporación que permitieran advertir la irregularidad alegada y, en lo que hace al procedimiento de entrevistas y su modificación, no se advirtió el desconocimiento de norma estatutaria alguna. 2.4 Contestación de la demanda 2.4.1 En el escrito de 10 de diciembre de 20189 el demandado a través de apoderado judicial, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al considerar que: 2.4.1.1 El accionado sostuvo que de la lectura de la demanda se extrae que el actor no cuestionó en forma alguna el acto de designación, por el contrario, se limitó a censurar la legalidad del procedimiento de elección del nuevo director de la corporación. 2.4.1.2 Para sustentar su afirmación adujo que la parte activa se encuentra en desacuerdo con el acto que reglamentó la forma en que debía nombrarse al director de la entidad, sin que en su escrito demandatorio expusiera las razones que supuestamente deben conllevar a la nulidad del acto de elección, el cual es distinto de aquel que adoptó el referido reglamento, lo que lo constituye en un

acto autónomo, siendo pasible del medio de control de simple nulidad. 2.5 Decisión suplicada 2.5.1 En el trascurso de la audiencia inicial celebrada el 6 de febrero de 201810, el magistrado ponente resolvió la excepción propuesta por la parte demandada denegando su prosperidad al considerar que conforme la decisión adoptada el 21 de septiembre de 2018 (auto inadmisorio) el único acto susceptible de ser demandado es el definitivo de elección, designación o nombramiento, por ende, aquellos actos previos o de trámite que hacen parte del proceso de formación del acto demandando no pueden ser examinados de cara al vicio de expedición irregular de manera autónoma. 2.5.2 En razón de lo anterior, señaló el conductor del proceso que el actor conforme su escrito de corrección de la demanda, no pretende la nulidad directa del acto de trámite de convocatoria, sino únicamente la anulación de la designación referida, y en ese orden, el presente medio de control es el procedente para analizar los reparos expuestos en la demanda frente a actos previos o de trámite como lo es el Acuerdo No. 007 de 2018, que reglamentó el proceso de designación demandado, para determinar si con ello se configura o no el vicio de expedición irregular del acto definitivo11. 8 Folios 81 a 90 del cuaderno No. 1. 9 Folios 165 a 172 del cuaderno No. 1. 10 Folios 227 a 225 del cuaderno No. 2. 11 Ver minutos 13:22 a 14:50 del disco compacto que obra a folio 235 del cuaderno No. 2 y que

contiene lo acontecido en la audiencia inicial 2.6 Recurso de súplica 2.6.1 En el trascurso de la audiencia inicial12, la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de súplica contra la decisión de negar la prosperidad de la excepción propuesta, al considerar que el acto enjuiciado es el Acuerdo No. 007 de 2018, el cual es autónomo del acto de elección y por ende pasible de ser controlado de manera independiente a través del medio de control de simple nulidad, dado que es un acto que no tiene la connotación de ser de trámite. 2.6.2 De otra parte señaló, que la parte actora no cuestionó la legalidad del acto de elección contenido en el Acuerdo No. 009 de 2018, sino las presuntas irregularidades en el acto que denominó como definitivo que no es otro diferente al acuerdo por medio del cual se adoptó el procedimiento interno de selección del director de la CAR para lo que resta del período 2016-2019. 2.6.3 Del recurso propuesto, el magistrado sustanciador corrió traslado oponiéndose a su prosperidad el demandante y la Agente del Ministerio Público al considerar por una parte que efectivamente el Acuerdo No. 07 de 2018 es un acto de trámite que no es susceptible de control autónomo por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de otra, que las pretensiones de la demanda se dirigen de manera clara a la nulidad del acto de elección del señor José Manuel Cortés Orozco, lo que hace que el medio de control de nulidad electoral sea el

procedente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del artículo 180.6 por remisión expresa del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por el señor José Manuel Cortés Orozco, contra la decisión adoptada mediante auto de 6 de febrero de 2019 por medio de la cual el Magistrado Ponente negó la excepción propuesta por la parte accionada.

2. Oportunidad del recurso De conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 y lo previsto en el auto de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado13, el recurso de súplica deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma audiencia en que se profirió. En este caso la providencia objeto de dicho medio de impugnación fue notificada en estrados y controvertida en el trascurso de la audiencia inicial, esto es, dentro del plazo antes señalado, por lo que el mencionado medio de objeción fue ejercido en tiempo.

12 Ver minutos 15:24 a 17:28 del disco compacto que obra a folio 235 del cuaderno No. 2 y que contiene lo acontecido en la audiencia inicial 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 17 de marzo de 2016, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00029-00

3. Problema jurídico

3.1 El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si la decisión de no encontrar probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control proferida por el Magistrado Ponente, debe ser o no revocada al considerar que el acto enjuiciado no es de trámite y por ende es susceptible de control judicial a través de la nulidad simple. 3.2 Para resolver el problema jurídico planteado, se propone el estudio de los siguientes temas, a saber: i) caso concreto que se integra con los temas de: 1) descripción del Acuerdo No. 07 de 2018, 2) normativa en que se sustentó y su naturaleza; ii) jurisprudencia de la Sección Quinta en la materia y; iii) el recurso de súplica.

4. Caso en concreto 4.1 Descripción del Acuerdo No. 007 de 2018 4.1.1 En primer lugar, se analizará el contenido del Acuerdo No. 007 de 2018, para establecer conforme con las normas que rigen la materia, si se trata de una acto definitivo pasible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo de manera directa o por el contrario se trata de uno de trámite y, por ende, se deba demandar la nulidad del acto definitivo (en este caso el de designación) señalando que éste fue expedido de manera irregular por cuenta del vicio acaecido en el acto previo (procedimiento de elección). 4.1.2 En este caso, el demandado señaló que el Acuerdo No. 007 de 2018, por medio del cual el Consejo Directivo del ente autónomo, “… Adopt[ó] el

procedimiento interno para la elección del directo (a) general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para lo que resta del período institucional del 2016-2019”. 4.1.3 En su contenido el Acuerdo No. 007 de 2018 establece: i) las disposiciones generales, esto es, los principios aplicables y la publicidad del proceso, ii) el procedimiento de inscripción de las candidaturas y la recepción de las hojas de vida, iii) el trámite de verificación de los requisitos y posterior informe de cumplimiento, iv) la designación y votación. 4.1.4 Conforme con lo trascrito, se tiene que el Acuerdo No 007 de 2018, se constituye en la materialización de las reglas de juego de obligatorio cumplimiento para quienes quieran postular su nombre con miras a optar por el empleo ofertado, así como también para la Corporación Autónoma Regional de Quindío que debe escoger su Director. 4.2 Fundamentos del Acuerdo No. 007 de 2018 4.2.1 La motivación del mencionado acto es suplir la vacante generada por la destitución e inhabilidad que le impusiera la Procuraduría General de la Nación a quien venía fungiendo como Director de la entidad. 4.2.2 En razón de ello y haciendo uso de las facultades otorgadas en las leyes 99 de 1993 y 1263 de 2008 así como en el decreto reglamentario 1768 de 1994 compilado en el Decreto 1076 de 2015, el Consejo Directivo del ente autónomo decidió abrir el proceso de selección de un nuevo director para que culmine el período institucional debido a la vacancia absoluta que se presentó en dicho

empleo. 4.2.3 Del texto del acto analizado se extrae sin duda alguna que se erige como el procedimiento para la designación del Director (a) General de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para lo que resta del período institucional (20162019), sin que de su contenido se pueda extraer regulación diferente a la ya señalada. 4.3 Naturaleza del acto enjuiciado 4.3.1 Corresponde ahora determinar con las normas que rigen la materia, si dicho acto es un acto definitivo; para ello, se analizará el contenido normativo del artículo 43 de la Ley 1437 de 201114, que determinó que los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. 4.3.2 Teniendo en cuenta la anterior definición, se tiene desde la perspectiva de la nulidad electoral, que el acto que establece el procedimiento para la designación como lo es el Acuerdo No. 007 de 2018, es un acto preparatorio dado que da inicio a la actuación administrativa, esto es, señala los pasos que deben seguir los interesados en el proceso para que se declare una determinada elección (acto definitivo). 4.3.3 Para sustentar la anterior afirmación, se tiene que la Sala Electoral, frente a la diferencia existente entre un acto de trámite y uno preparatorio ha señalado: “Los actos de trámite son los que se “encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean,

modifican o extinguen situaciones jurídicas”15. Es por tanto que “no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo”16. Si los de trámite son los que meramente dan impulso a la actuación, los preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios, para adoptar una decisión de fondo.”17 14 Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. 15 Sentencia T-088 de febrero 03 de 2005 de la Corte Constitucional, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Sentencia T-945 de Diciembre 16 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de febrero de 2016, radicación: 11001-03-28-000-201500011-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. 4.3.4 Entonces, resulta innegable que tal acto –Acuerdo No. 007 de 2018-, se constituye en la regla que deben seguir los participantes y la entidad convocante en la provisión del cargo, con lo cual emana su naturaleza preparatoria, dado que se erige como imprescindible y necesaria para adoptar la decisión de fondo que no es otra diferente al nombramiento del señor José Manuel Cortés Orozco como Director de la CAR Quindío.

5. Jurisprudencia de la Sección Quinta en la materia.

5.1 La Sección Quinta del Consejo de Estado, ante las demandas presentadas contra los actos de elección por vicios en el procedimiento de selección, ha señalado lo siguiente: “El demandante pretende la nulidad de (i) la Resolución No. 003 del 22 de febrero de 2011, “por la cual se hace una convocatoria al cargo de personero” (ii) el Acta No. 020 de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Sincelejo del día 28 de febrero de 2011, en la que resultó elegido como personero del municipio de Sincelejo al doctor Noel Morales Tuesca y (iii) el acta de posesión del personero, de fecha 1° de marzo de 2011, ante el Concejo Municipal de Sincelejo. Pese a lo anterior, la Sala avala la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre y el Ministerio Público, de conformidad con la cual el único acto administrativo susceptible de ser demandado, mediante la acción electoral, es el contenido en el Acta No. 020 de 28 de febrero de 2011, por cuanto la convocatoria constituye un acto de mero trámite y la posesión uno de ejecución. /…/ Bajo estos postulados, es indispensable la calificación del acto administrativo como acto definitivo o de trámite, para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo,…, pues sólo los actos definitivos, en cuanto comprenden una decisión como tal, son susceptibles de control.”18 5.1.1 Esta posición ha sido pacífica al interior de la Sala Electoral19, muestra de ello es lo consignado a continuación:

“Empero, como lo puso de presente el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la resolución No. 2.2.22-0613 del 19 de diciembre de 2015, que contiene la convocatoria pública para la referida elección de contralor, es un acto de trámite, que hace parte de una etapa que permite continuar con 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de febrero de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 70001-23-31-000-2011-01455-01. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, auto del 15 de julio de 2014, M.P. Susana Buitrago Valencia, Exp. 2014-00071-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 11001-03-28-0002008-00026-00; 11001-03-28-000-2008-00027-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Providencia del 4 de febrero de 2010, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Radicación 11001-03-28-000-2009<00007>00. el procedimiento, el cual culmina con la efectiva designación que hace la correspondiente entidad territorial. /…/ Ahora bien, aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de señalar que el acto mediante el cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos es el instrumento que provee las reglas del concurso y como tal

concluye definitivamente esa etapa, razón por la cual sería demandable, es lo cierto que tales consideraciones, teniendo en cuenta las características especiales del proceso de nulidad electoral, no tienen cabida en aquellos casos en los cuales, como en el presente, ya existe el acto definitivo de designación o elección. En esta hipótesis, debe entenderse que la decisión administrativa mediante la cual se fijan las reglas y las pautas del concurso, no es pasible de control de manera autónoma e independiente mediante la acción de nulidad electoral al que se refiere la Constitución Política en el artículo 237 numeral 7 y que regula el CPACA en los artículos 139 y 275 a 295, con normas propias como proceso especial. /…/ En este orden de ideas, las presuntas irregularidades que se atribuyan al acto de convocatoria, que, valga la pena aclarar, se entienden como una etapa preparatoria para la expedición del acto definitivo de designación, deben ventilarse en el escenario del juicio de nulidad electoral cuando la actuación administrativa haya concluido con la declaratoria de la elección correspondiente, que es lo que precisamente ocurrió en asunto de la referencia.”2021 5.2 Por manera que, conforme con la línea trazada por la Sección, se tiene que el acto que contiene las reglas de procedimiento para selección de un ciudadano con miras a ser elegido o nombrado en un empleo, tratándose del medio de control de nulidad electoral se erige como preparatorio y por ende no es demandable de manera autónoma.

6. Recurso de súplica 6.1 Adujo la parte pasiva que en este caso existe una indebida escogencia del

medio de control que conlleva a que la demanda sea inepta dado que los motivos de inconformidad elevados por el accionante recaen sobre el Acuerdo No. 007 de 2018 y no sobre su designación como Director de la corporación, por tal motivo y al ser éste un acto definitivo el juicio de legalidad debió ventilarse a través del medio de control de simple nulidad y no de nulidad electoral. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 5 mayo de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 76000-23-33-004-2016-00163-01. 21 Frente a esta decisión, el magistrado Alberto Yepes Barreiro y la suscrita aclaramos el voto frente a la naturaleza del acto de convocatoria, señalando que el mismo es de carácter preparatorio al considerar que aquel no se limita a impulsar la actuación administrativa, sino que es imprescindible y necesario para adoptar la decisión de fondo que culminó con el nombramiento enjuiciado. 6.2 Con el fin de esclarecer el objeto de controversia, se tiene que una vez consultado el escrito de demanda22, así como el de su corrección23, es claro que el actor pretendió desde siempre la nulidad del acto de elección del señor José Manuel Cortés Orozco aduciendo que ello se debe a las causales alegadas en su escrito [haciendo referencia a los cargos de la demanda]. 6.3 Teniendo claro que la pretensión del actor siempre ha sido la de cuestionar el Acuerdo No. 009 de 2018, -acto de designación-, se puede concluir, de una parte,

que el medio de control judicial es el contemplado en el artículo 139 de la ley 1437 de 201124 que es el procedente para estudiar la legalidad del acto de nombramiento del actual Director de la CAR Quindío, y, de otra, desvirtuar el sustento del recurso de súplica tendiente a demostrar que la intención del demandante nunca fue controvertir el acto electoral sino la legalidad del acto preparatorio denominado Acuerdo No. 007 de 2018. 6.4 Así las cosas, resulta oportuno señalar que este fue el entendimiento que se tuvo al momento de admitir la demanda en el auto del 8 de noviembre de 2018, esto es, que las pretensiones de la misma se dirigieron contra un acto pasible de ser controlado por la acción electoral [acto de designación], por ende, es evidente que el recurso presentado por el señor Cortés Orozco no tiene vocación de prosperidad, más aún si se tiene en cuenta que los actos trámite o preparatorios no son pasibles de control judicial. Ahora bien, desde la perspectiva de la nulidad electoral solo son controlables aquellos actos a través de los cuales se materializa la elección, el nombramiento o el llamamiento, sin que ello sea óbice para señalar que cuando se presenten irregularidades en éstos queden sustraídos del control judicial, por el contrario, lo que sucede es que dichas anomalías serán estudiadas por el operador judicial al analizar la legalidad del acto definitivo.25 22 Folios 2 a 6 vuelto del cuaderno No. 1. 23 Folio 43 del cuaderno No. 1. 24 Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección

por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamien