CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00602-00_20190211-2019

AUDIENCIA INICIAL – Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - No prospera al no haber restablecimiento subjetivo para el actor / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES – No prospera / AUDIENCIA INICIAL – Suspendida por interposición de recurso de súplica contra decisión que resolvió excepción [P]rocedió [el ponente] a resolver las excepciones previas de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y falta de requisitos formales, planteadas por el apoderado del demandado. (…). [Señala el despacho que] [e]s claro que el medio de control de nulidad electoral a la luz de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 está instituido para que cualquier persona ataque la legalidad de los actos de elección, nombramiento y llamamiento con el fin de preservar el principio democrático, la voluntad de los electores y principalmente, la integridad del ordenamiento jurídico de manera objetiva, sin que sea viable a través de aquel, obtener pronunciamientos de índole subjetivo para los actores, o restablecimiento de derechos particulares. (…). [E]n el caso concreto, no se evidencia que las pretensiones de la demanda vayan dirigidas a obtener un beneficio personal por parte del actor, toda vez que si bien menciona en algunos acápites de la demanda que se afectó su derecho a participar en la convocatoria para la elección de contralor general de la República, lo cierto es que

los cargos se dirigen a atacar los términos del proceso de elección, la modificación de las reglas de juego y el presunto desconocimiento de puntajes, en general dentro de la convocatoria sin incluir su caso concreto de manera alguna. En tales condiciones, aunque de la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda se podría derivar como consecuencia, que se haga una nueva convocatoria para la elección de contralor general de la República, lo cierto es que ello no implica un restablecimiento del derecho directo para el actor, sino para la legalidad en general, en el caso que se compruebe que se presentaron irregularidades en el proceso demandado, independientemente de que con ello el actor tenga o no la oportunidad de participar en una posible nueva convocatoria. (…). Así las cosas, como en el presente evento las pretensiones de la demanda van dirigidas a la nulidad del acto de elección del señor Carlos Felipe Córdoba Larrarte como contralor general de la República y los cargos se relacionan con los términos generales de la convocatoria y los puntajes asignados a los participantes dentro de los cuales no se encuentra el actor, no se evidencia que de la eventual declaratoria de nulidad, se derivaría un restablecimiento automático de tipo subjetivo para el actor. Por lo tanto, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción no prospera. Ahora bien, respecto de la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales. (…). En primer lugar, (…), la indicación de las normas violadas y el concepto de su violación constituyen requisitos formales de la demanda de nulidad electoral. Sin embargo, no puede dejarse de lado que se trata de una acción pública que puede

ser interpuesta por cualquier persona, lo cual si bien no exime del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sí hace que la labor interpretativa del juez cobre mayor importancia. En el caso concreto de la lectura integral del escrito de demanda, subsanación y de los anexos presentados con la misma, se advierte que (…) el actor sí señala cuál es la norma que presuntamente exige la publicación de la convocatoria, concretamente indica, el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 y desarrolla su concepto de violación en el acápite de hechos, que realmente corresponde al fundamento de derecho de la demanda. De igual forma, en lo que tiene que ver con la modificación de las bases de la convocatoria es claro que el actor sí precisa que se desconocieron las normas de la propia convocatoria y de la Ley 1904 de 2018. Por lo tanto, pese a que parte del fundamento normativo y la argumentación de los cargos se encuentra en el acápite denominado hechos, que se reitera, realmente corresponde al desarrollo de los cargos que fundamentan la demanda y el desarrollo normativo y el concepto de violación se encuentran a lo largo del escrito, ello no quiere decir que no se cumpla con el requisito formal que exige el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. En tales condiciones sí hay elementos y argumentos que permiten hacer un estudio de los cargos planteados por el actor, por lo que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales tampoco prospera. (…). [El] apoderado de la parte

demandada sostuvo que no presenta recurso frente a la primera excepción, pero sí, respecto de la segunda frente a la cual interpuso recurso de súplica. (…). Enfatizó que aunque se trata de requisitos formales, consagrados en el artículo 162 numeral 4, esos requisitos formales en materia electoral cobran especial importancia, toda vez que es importante conocer las normas que se consideran vulneradas y el concepto de su violación. (…). El magistrado precisa que dado que la decisión del recurso afecta la fijación del litigio, es necesario que el resto de la Sala resuelva el recurso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 283

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00602-00

Actor: WILTON MOLINA SIADO

Demandado: CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE – CONTRALOR

GENERAL DE LA REPÚBLICA – PERIODO 2018 -2022

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., el once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019), siendo las nueve y cuarenta y cinco de la mañana (9:45 A.M.), se procede a iniciar la audiencia prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo en el proceso de nulidad electoral de la referencia, según lo dispuesto en auto del primero (1) de febrero del presente año. En la hora señalada, el consejero Dr. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, previa designación de una de las magistradas auxiliares del despacho como secretaria ad hoc, constituyó el recinto de la sala 4 del Consejo de Estado en audiencia y declaró legalmente iniciada la misma. Dentro de la audiencia se hicieron presentes la Dra. Sonia Patricia Téllez Beltrán, procuradora séptima delegada ante esta Corporación; el doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra identificado con cédula de ciudadanía 19.460.352 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado 96623 del Consejo Superior de la Judicatura en su calidad de apoderado del demandado Carlos Felipe Córdoba Larrarte; la doctora Laura Carolina Hoyos Granados identificada con cédula de ciudadanía 37.840.371 de Bucaramanga y tarjeta profesional de abogada 141074 del Consejo Superior de la Judicatura en su calidad de apoderada de la Universidad Industrial de Santander; el doctor Juan Gregorio Eljach Pacheco identificado con cédula de ciudadanía 10.540.910 de Popayán y tarjeta profesional de abogado 55028 D1, en su calidad de secretario general del Senado de la República a quien se le tiene en tal condición dentro del proceso según los soportes visibles a folios 502 y 503 del expediente; el señor Juan Carlos Calderón España identificado con cédula de ciudadanía 79.788.161 de Bogotá en su calidad de representante legal de la

Veeduría Ciudadana Recursos Sagrados, la cual interviene como impugnadora dentro de este proceso; y el doctor Víctor Velásquez Reyes identificado con cédula de ciudadanía 3.296.610 de Villavicencio y tarjeta profesional de abogado 14104 a quien se le reconoce personería para actuar como apoderado de la Asociación Red Nacional de Veedurías en los términos del poder visible a folio 538 del expediente, entidad a la que se le tiene como impugnadora en los términos del artículo 228 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al cumplir su solicitud los requisitos de ley. En primer término, el consejero ilustró a los asistentes sobre la finalidad de la audiencia inicial que consiste en el saneamiento del proceso, la decisión de las excepciones previas, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. De igual forma, advirtió que todas las decisiones adoptadas en el curso de esta audiencia quedan notificadas en estrados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 302 del Código General del Proceso, por lo que los recursos contra las mismas deben presentarse una vez se profieran, de lo contrario aquellas quedarán debidamente ejecutoriadas. A continuación, en lo que corresponde al saneamiento, el consejero manifestó que no hay lugar a hacer ningún pronunciamiento frente al punto, con todo, concedió el uso de la palabra a los asistentes, quienes señalaron no tener ninguna manifestación sobre el particular. Al no observarse causal de nulidad que impida continuar el trámite del proceso ni emitir pronunciamiento de fondo, procedió a resolver las excepciones previas de ineptitud sustantiva de la demanda por

indebida escogencia de la acción y falta de requisitos formales, planteadas por el apoderado del demandado en el escrito de contestación de la demanda. Frente a la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción sostuvo la parte demandada que la verdadera intención del actor es cuestionar una supuesta violación de su derecho al acceso a cargos públicos debido a que no pudo participar en la convocatoria para la elección del contralor. Adujo que el actor en el texto de la demanda es reiterativo al afirmar que en desarrollo de la convocatoria pública para la elección del contralor general se le cercenó su derecho subjetivo de participar en ella y de resultar electo. Aseveró que los cargos de la demanda se dirigen a que el procedimiento electoral se retrotraiga con la única finalidad de que pueda participar en aquel. Destacó que inicialmente solicitó la nulidad del acto a través del cual se hizo la convocatoria pública y pretendió que se ordenara una nueva convocatoria para elegir contralor, lo que demuestra su intención, independientemente de que con posterioridad, al subsanar la demanda haya excluido esa pretensión. Agregó que aunque la demanda no tiene una pretensión de restablecimiento del derecho en el evento en que se declare la nulidad del acto acusado se generaría un restablecimiento automático para el actor, por lo que debe adecuarse el medio de control en los términos del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como lo ha hecho en otras ocasiones esta Sección, por ejemplo en el expediente 5001233300020170016201. Una vez surtido el traslado de la

excepción en los términos legales, los demás sujetos procesales guardaron silencio frente a la misma, por lo que se procedió a resolverla así: Es claro que el medio de control de nulidad electoral a la luz de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 está instituido para que cualquier persona ataque la legalidad de los actos de elección, nombramiento y llamamiento con el fin de preservar el principio democrático, la voluntad de los electores y principalmente, la integridad del ordenamiento jurídico de manera objetiva, sin que sea viable a través de aquel, obtener pronunciamientos de índole subjetivo para los actores, o restablecimiento de derechos particulares. En tales condiciones, tal y como lo manifiesta el excepcionante, no son propias del medio de control de nulidad electoral las pretensiones dirigidas a obtener un restablecimiento de derecho por cuanto el juez electoral no es competente para pronunciarse sobre pretensiones subjetivas de los actores. Sin embargo, en el caso concreto, no se evidencia que las pretensiones de la demanda vayan dirigidas a obtener un beneficio personal por parte del actor, toda vez que si bien menciona en algunos acápites de la demanda que se afectó su derecho a participar en la convocatoria para la elección de contralor general de la República, lo cierto es que los cargos se dirigen a atacar los términos del proceso de elección, la modificación de las reglas de juego y el presunto desconocimiento de puntajes, en general dentro de la convocatoria sin incluir su caso concreto de manera alguna. En tales condiciones, aunque de la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda se podría derivar como

consecuencia, que se haga una nueva convocatoria para la elección de contralor general de la República, lo cierto es que ello no implica un restablecimiento del derecho directo para el actor, sino para la legalidad en general, en el caso que se compruebe que se presentaron irregularidades en el proceso demandado, independientemente de que con ello el actor tenga o no la oportunidad de participar en una posible nueva convocatoria. Además, el caso planteado como fundamento de la excepción difiere radicalmente del presente, toda vez que en aquel, según se expuso en la providencia del 17 de agosto de 2017, se discutía la legalidad del acto de designación del curador urbano 2 de Villavicencio y la demandante afirmaba haber participado en toda la convocatoria y tener mejor derecho que el ganador, mientras que en este evento, el actor no aduce tal circunstancia y de hecho, según él afirma, no participó en la convocatoria. En ese orden de ideas, una cosa es que el actor haya participado en la convocatoria y alegue que fue mal calificado o ponderado, de lo cual claramente se deduce que lo pretendido es que se le nombre o elija, y otra, que cuestione la legalidad del proceso, sin haber participado en él, independientemente de que como consecuencia se haga necesario abrir un nuevo proceso desde el inicio en el cual todos los interesados pueden participar. Así las cosas, como en el presente evento las pretensiones de la demanda van dirigidas a la nulidad del acto de elección del señor Carlos Felipe Córdoba Larrarte como contralor general de la República y los cargos se relacionan con los términos generales de la convocatoria y los puntajes

asignados a los participantes dentro de los cuales no se encuentra el actor, no se evidencia que de la eventual declaratoria de nulidad, se derivaría un restablecimiento automático de tipo subjetivo para el actor. Por lo tanto, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción no prospera. Ahora bien, respecto de la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, advierte el apoderado del demandado que de conformidad con lo establecido en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo todas las demandas de nulidad electoral deben indicar las normas violadas y el concepto de su violación, sin embargo, en su criterio, la demanda bajo estudio no cumple con dicho requisito formal en lo que tiene que ver con los cargos relacionados con la omisión del término de fijación de la publicación de la convocatoria y la prohibición de modificar las bases de la misma. De manera concreta, sostuvo que no se indicó la base normativa y mucho menos el concepto de violación de las referidas acusaciones. Manifestó que los argumentos esgrimidos en el acápite de hechos no pueden extenderse al requisito que se echa de menos por lo que los referidos cargos no pueden ser tenidos en cuenta en la fijación del litigio. Surtido el traslado de la excepción en los términos legales los demás intervinientes guardaron silencio por lo que se procedió a resolverla así: En primer lugar, se advierte que tal y como lo manifiesta el apoderado del demandado, la indicación de las normas violadas y el concepto de su violación constituyen requisitos formales de la demanda de nulidad electoral. Sin embargo, no puede dejarse de lado que se trata

de una acción pública que puede ser interpuesta por cualquier persona, lo cual si bien no exime del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sí hace que la labor interpretativa del juez cobre mayor importancia. En el caso concreto de la lectura integral del escrito de demanda, subsanación y de los anexos presentados con la misma, se advierte que contrario a lo establecido por el excepcionante el actor sí señala cuál es la norma que presuntamente exige la publicación de la convocatoria, concretamente indica, el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 y desarrolla su concepto de violación en el acápite de hechos, que realmente corresponde al fundamento de derecho de la demanda. De igual forma, en lo que tiene que ver con la modificación de las bases de la convocatoria es claro que el actor sí precisa que se desconocieron las normas de la propia convocatoria y de la Ley 1904 de 2018. Por lo tanto, pese a que parte del fundamento normativo y la argumentación de los cargos se encuentra en el acápite denominado hechos, que se reitera, realmente corresponde al desarrollo de los cargos que fundamentan la demanda y el desarrollo normativo y el concepto de violación se encuentran a lo largo del escrito, ello no quiere decir que no se cumpla con el requisito formal que exige el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. En tales condiciones sí hay elementos y argumentos que permiten hacer un estudio de los cargos planteados por el actor, por lo que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por

falta de requisitos formales tampoco prospera. El magistrado indaga a los participantes de la audiencia si tienen algo para manifestar al respecto a lo que señor apoderado de la parte demandada sostuvo que no presenta recurso frente a la primera excepción, pero sí, respecto de la segunda frente a la cual interpuso recurso de súplica. Reiteró los argumentos aducidos en el escrito de contestación de la demanda. Enfatizó que aunque se trata de requisitos formales, consagrados en el artículo 162 numeral 4, esos requisitos formales en materia electoral cobran especial importancia, toda vez que es importante conocer las normas que se consideran vulneradas y el concepto de su violación. En la demanda hay normas genéricas sin concepto de violación, por lo que es necesario que se examine a través de este recurso este punto. Si bien es cierto la acción de nulidad electoral es pública, es temporal, tiene término de caducidad, a diferencia de la acción de nulidad genérica. Por ello, la nulidad electoral es una mezcla entre el examen objetivo de legalidad y los derechos de la persona cuya elección se discute, al no conocer los motivos específicos del demandante, resulta muy difícil para la defensa poder asumir de manera correcta y técnica la defensa, por lo que consideró que el requisito es de fondo. Manifestó que en las actas del CPACA se estudió la pertinencia del artículo 162 en las cuales se refleja la intención de la comisión redactora del Código de exigir las normas violadas y el concepto de violación, con el fin de asegurar el principio de congruencia de las providencias judiciales. Reiteró que el recurso es sólo frente a la segunda excepción. El

magistrado corrió traslado del recurso a la parte demandante a los demás asistentes. Al respecto, la procuradora manifestó que aunque es cierto lo dicho por la parte demandada, consideró que de una interpretación tanto de la demanda como de la contestación de la demanda sí hay un punto que permitiría a la Sección Quinta pronunciarse sobre ese tercer cargo, el demandante aduce una prohibición de modificación de base de la convocatoria y dice que con base en la jurisprudencia, las convocatorias y concursos se pueden modificar hasta antes del proceso de inscripción y señala la SU 913 de 2009. Por tratarse de una acción pública hay que ponderar los intereses tanto del demandando como del demandante. Hay un margen de interpretación de quien sustancia el proceso y en su criterio hay fundamentos para que la Sección Quinta resuelva el cargo referente a la modificación de la convocatoria en el caso concreto. Al respecto, el Dr. Víctor Velásquez Reyes, apoderado de la Asociación Red Nacional de Veedurías se adhirió a la solicitud del apoderado del contralor para que se resuelva teniendo en cuenta que la demanda ha sido temeraria por cuanto desconoce normas aplicables al caso que nos ocupa, en efecto, si hubiera señalado las normas que violaba la elección del contralor, hubiera sido más fácil para la parte que representa intervenir. La demanda viola normas de mayor jerarquía, deja de lado la Ley 1904 de 2018 y las Resoluciones 07 y 08 que facultan al Congreso de la República para modificar los términos de la convocatoria. Los demás asistentes guardaron silencio. El magistrado precisa que dado que la decisión del recurso afecta la fijación del litigio, es necesario que el resto de la Sala resuelva el recurso.

Una vez resuelto, se fijará fecha para la continuación de esta audiencia. En este estado de la diligencia el magistrado pregunta a las partes si tienen algo más que agregar, corregir o enmendar a la misma, a lo que ninguno de los presentes hizo manifestación alguna. Se deja constancia de que la presente audiencia ha sido grabada, por lo que el respectivo registro se anexa a este documento. No siendo otro el objeto de la diligencia, siendo las diez y quince de la mañana (10:15 A.M.) se da por suspendida la audiencia, previa lectura y aprobación del acta por quienes en ella intervinieron, que para constancia firman.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Delegada

CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA

Apoderado del demandado Carlos Felipe Córdoba Larrarte LAURA CAROLINA HOYOS GRANADOS Apoderada de la Universidad Industrial de Santander JUAN GREGORIO ELJACH PACHECO Secretario general del Senado de la República

JUAN CARLOS CALDERÓN ESPAÑA

Representante legal de la Veeduría Ciudadana Recursos Sagrados

VÍCTOR VELÁSQUEZ REYES

Apoderado de la Asociación Red Nacional de Veedurías SONIA MILENA VARGAS GAMBOA Secretaria ad hoc