CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00603-00_20190123-2019

SANCIÓN POR INASISTENCIA DE APODERADO A AUDIENCIA INICIAL – Se revoca dado que las circunstancias alegadas para justificar su inasistencia constituyen fuerza mayor Del contenido de la norma [artículo 180 de la Ley 1437 de 2011] se observa inequívocamente que la asistencia a la audiencia inicial es obligatoria para los apoderados, (…), aunque la no comparecencia de quienes deben concurrir no impedirá su realización. (…). [L]a disposición contempla dos momentos en los cuales se puede justificar la inasistencia a la diligencia, esto es, i) antes de su celebración solicitando su aplazamiento y allegando prueba sumaria de la justa causa y ii) dentro de los tres días siguientes a la celebración de la audiencia, demostrando una causal de fuerza mayor o de caso fortuito. (…). [S]e tiene que frente a las razones que esgrime el solicitante como sustento de su petición, este despacho judicial encuentra acreditados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de los fenómenos de la fuerza mayor y el caso fortuito, en tanto que, sufrió una afectación en su salud que le impidió presentarse en la audiencia como consecuencia de la incapacidad que le otorgara su médico, profesional de la salud que le ordenó reposo y cuidados por su condición diabética. De otra parte, si bien el apoderado judicial fue incapacitado el día anterior a la audiencia, esto es, el 15 de enero de 2019, se debe resaltar que en la constancia médica se le recomendó reposo dada su condición de salud, con lo cual, este despacho encuentra acreditada la condición de irresistibilidad que le impidió con anterioridad

a la diligencia judicial presentar su excusa de inasistencia. (…). En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la excusa presentada por el señor Gilberto Rondón González constituye una fuerza mayor, se concluye que la justificación presentada es válida para levantar la multa decretada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, radicación 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833), C.P.

Germán Rodríguez Villamizar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 3 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00603-00

Actor: JORGE LARA BONILLA, JESÚS ANTONIO ARIAS HUÉRFANO, SONIA BEATRIZ CABRERA Y JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ RAMÍREZ Demandado: FABIO RAÚL AMÍN SALAME – SENADOR DE LA REPUBLICAPERÍODO 2018-2022

Referencia: Nulidad electoral - Auto que revoca sanción por inasistencia a audiencia inicial Procede el despacho a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la

excusa presentada el 21 de enero de 2019, por el apoderado de la parte demandada, a través de la cual pretende justificar su inasistencia a la audiencia inicial celebrada el 16 del presente mes y año.

I. ANTECEDENTES 1.1. Los señores Sonia Beatriz Cabrera González, Jesús Antonio Arias Huérfano, Jorge Augusto Hernández y Jorge Lara Bonilla, actuando en nombre propio, radicaron demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de que se declare la nulidad del acto de elección del señor Fabio Raúl Amín Saleme como Senador de la República período 2018-2022, la cual consta en la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral. 1.2. Mediante auto de 4 de octubre de 2018 se admitió la demanda y se ordenó las notificaciones de rigor. 1.3. Por auto de 12 de diciembre de 2018 se citó a audiencia inicial para el 16 de enero de 2019, con el fin de resolver las excepciones previas propuestas por las partes, sanear el proceso, fijar el litigio y pronunciarse sobre las pruebas. 1.4. En la audiencia inicial celebrada el 16 de enero de 2019, la magistrada conductora del proceso luego de recibir el informe secretarial sobre la asistencia de las partes a la audiencia pública, previa notificación a todos los sujetos procesales, advirtió que el apoderado del demandado no asistió y no justificó en forma anticipada o concomitante a la audiencia su inasistencia a la misma, por tanto impuso multa al tenor de lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de

2011, de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, le otorgó la posibilidad de justificar su inasistencia dentro de los 3 días siguientes a la celebración de la misma de acuerdo con lo previsto en el artículo 180.4 de la Ley 1437 de 2011. 1.5. Mediante correo electrónico remitido a la Secretaría de la Sección Quinta el 21 de enero de 2019, el señor Gilberto Rondón González, solicitó a la magistrada ponente se revocara la sanción que le fue impuesta en el curso de la audiencia inicial, por cuanto no le fue posible asistir a la diligencia señalada, debido a que fue incapacitado médicamente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El despacho es competente para dictar el presente auto de acuerdo con lo establecido en el artículo 1251 de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia en cabeza del magistrado ponente para proferir autos interlocutorios y de trámite en los procesos contencioso administrativos2 como el que ahora nos ocupa.

2. Caso concreto 2.1. Al momento de dejar constancia de los asistentes a la audiencia inicial celebrada el 16 de enero de 2019, la Magistrada conductora conforme con lo previsto en el artículo 180.3 y 4 de la Ley 1437 de 2011 procedió a imponer la multa correspondiente al apoderado judicial de la parte demandada, señor Gilberto Rondón González, al constatar que éste no se encontraba presente en la prenombrada diligencia y tampoco había presentado hasta ese momento una excusa para sustentar el motivo de su inasistencia. 2.2. Sin embargo, la magistrada ponente advirtió que dicha orden podía ser

revocada en el evento en que dentro del término de tres días siguientes a la realización de la audiencia pública, presentara excusa admisible correspondiente a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo señala expresamente el inciso 3 del numeral 3 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. En ese orden de ideas, el señor Gilberto Rondón González el 21 de enero de 20193 mediante correo electrónico remitido a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, presentó la excusa correspondiente, manifestando su imposibilidad física para presentarse a la diligencia, por cuanto el 15 de enero de 2019 fue incapacitado por 2 días por su médico tratante, lo que le impidió asistir a la mencionada diligencia judicial. 2.4. Teniendo en cuenta lo anterior y haciendo un análisis de la norma aplicable al caso en concreto, esto es, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 en sus numerales 2 y 3, se tiene que: Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente… 1 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la

sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 2 Sobre el particular ver entre otras providencias. Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de fecha 16 de julio de 2014. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28000-201300024-00; Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 3 de octubre de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad 70001-23-33-000-2016-00047-01 y Consejo de Estado. Sección Quinta, auto del 26 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad: 05001-23-33-000-2015-02579-01. 3 Folios 542 a 543 del cuaderno No. 2. La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del Juez o Magistrado Ponente.

3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.

Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá

haber otro aplazamiento. El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas pertinentes.” (Se destaca). 2.5. Del contenido de la norma se observa inequívocamente que la asistencia a la audiencia inicial es obligatoria para los apoderados, no así para las partes y demás intervinientes, aunque la no comparecencia de quienes deben concurrir no impedirá su realización salvo, por decisión de aplazamiento por el juez o magistrado ponente. Asimismo, se aprecia que la disposición contempla dos momentos en los cuales se puede justificar la inasistencia a la diligencia, esto es, i) antes de su celebración solicitando su aplazamiento y allegando prueba sumaria de la justa causa y ii) dentro de los tres días siguientes a la celebración de la audiencia, demostrando una causal de fuerza mayor o de caso fortuito. 2.6. En cuanto al segundo evento, que es el caso que nos ocupa, es pertinente tener en cuenta lo establecido en el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, incorporado al artículo 64 del Código Civil, sobre las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible

resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” 2.7. La jurisprudencia de la Sección Tercera4 del Consejo de Estado ha distinguido la fuerza mayor y el caso fortuito de la siguiente manera: “Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina5 se entiende que la fuerza mayor debe ser: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P: Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833). 5 PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 451 a 459. 1) Exterior: esto es que “está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor”. 2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho” 3) Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo6”. 2.8. En la misma providencia, la Corporación refirió que los anteriores elementos eran comunes a las dos instituciones jurídicas; sin embargo, estableció una distinción para el caso fortuito, indicando que: “A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la

actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad7”8. 2.9. Teniendo claras las anteriores figuras jurídicas, se tiene que frente a las razones que esgrime el solicitante como sustento de su petición, este despacho judicial encuentra acreditados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de los fenómenos de la fuerza mayor y el caso fortuito, en tanto que, sufrió una afectación en su salud que le impidió presentarse en la audiencia como consecuencia de la incapacidad que le otorgara su médico, profesional de la salud que le ordenó reposo y cuidados por su condición diabética. 2.10 De otra parte, si bien el apoderado judicial fue incapacitado el día anterior a la audiencia, esto es, el 15 de enero de 2019, se debe resaltar que en la constancia médica se le recomendó reposo dada su condición de salud, con lo cual, este despacho encuentra acreditada la condición de irresistibilidad que le impidió con anterioridad a la diligencia judicial presentar su excusa de inasistencia. 2.11 Al respecto, en un caso similar se estableció: “Téngase presente que para evitar la imposición de la multa debe existir una justa causa (fuerza mayor o caso fortuito) para no asistir que debe ponerse en conocimiento del juez dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la audiencia inicial. En el caso particular, es procedente estudiar si se cumplen tales presupuestos. En efecto, el despacho encuentra justificada la ausencia de la apoderada del

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2017, por fuerza mayor, puesto que ese día estaba enferma, según se constata con la incapacidad médica que aportó.”9 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 1962. 7 Ob. Cita pág 457. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P: Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 52001-23-31-000-1996-07506-01(13833). 3 Conclusión 3.1. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la excusa presentada por el señor Gilberto Rondón González constituye una fuerza mayor, se concluye que la justificación presentada es válida para levantar la multa decretada. En mérito de lo expuesto el despacho, RESUELVE: PRIMERO: ACEPTAR la excusa presentada por el apoderado judicial del demandado, señor Gilberto Rondón González por los motivos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR la sanción impuesta al profesional del derecho, señor Gilberto Rondón González conforme la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera de Estado 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 13 de febrero de 2018, C.P: Milton Chaves García, Radicado No. 11001-03-24-000-2014-00634-00(23336). Ver caso similar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de marzo de 2014, C.P: Carlos Alberto Zambrano

Medina, Radicado No. 68001-23-31-000-2007-00019-01(49039).