CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00614-00_20181126-2018

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que rechazó la demanda por considerar que el acto demandado es de trámite / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se revoca la decisión dado que el acto demandado si tiene carácter definitivo El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el rechazo de la demanda, proferido por el Magistrado Ponente, debe ser o no revocado al considerar que el acto enjuiciado es de trámite y por ende no es susceptible de control judicial. (…). [E]l acto que convoca a elecciones atípicas, para este caso el decreto 1881 de 2018, determina la existencia de la vacancia absoluta del alcalde y como consecuencia de ello conforme con la regla constitucional establecida en el artículo 314 Superior, se impone la convocatoria a elecciones por faltar más de 18 meses para la terminación del período constitucional. (…). [L]as decisiones consagradas en el Decreto 1881 de 2018, cumplen con la condición de ser de aquellas con efectos sustanciales definitivos conforme lo enseña el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011. (…). [E]l acto mediante el cual se encargó como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, a la señora Alexa Yamina Henríquez Lúquez, constituye un acto de nombramiento conforme lo señalado por la jurisprudencia electoral, pues el cargo que ocupa de manera transitoria se encuentra vacante de forma definitiva por la falta absoluta del mandatario elegido popularmente. (…). En conclusión, el acto enjuiciado

produce efectos definitivos como lo es la convocatoria a elecciones atípicas como consecuencia de la declaratoria de vacancia absoluta del cargo de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, situación que permite colegir su naturaleza definitiva frente a esta decisión. (…). [C]onforme con las normas sustantivas que rigen los actos administrativos de contenido electoral, así como la jurisprudencia de la Sección Quinta, se tiene que el acto enjuiciado aun cuando en su formación es un acto de trámite, al contener decisiones de carácter definitivo, se torna en una decisión que es pasible de ser enjuiciada de manera directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Electoral del Consejo de Estado revocará la decisión adoptada mediante auto de 29 de octubre de 2018 por el Magistrado Ponente en la que rechazó la demanda para en su lugar disponer la continuación del trámite.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al enjuiciamiento de un acto administrativo de convocatoria a elecciones atípicas, similar al que ahora se estudia, por vacancia absoluta de un Gobernador a más de 18 meses de la terminación de su período constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2013, radicación11001-03-28-000-2012-00032-00, C.P.

Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la figura del encargo, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 18 de diciembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00044-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez. Respecto de demandas presentadas contra actos de convocatoria de elecciones atípicas, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de agosto de 2011, radicación 11001-03-28-000-2010-00122-00, C.P. Susana Buitrago Valencia y sentencia de 23 de octubre de 2013, radicación11001-03-28-000-2012-00032-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 259 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 314 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00614-00

Actor: MARIBEL RODÍGUEZ RUÍZ Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Nulidad Simple - Auto que resuelve recurso de súplica contra la decisión de rechazo de la demanda Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por la señora Maribel Rodríguez Ruíz, en calidad de demandante, contra la decisión adoptada en auto de 29 de octubre de 20181 por medio del cual el Magistrado Ponente rechazó la demanda, habiéndolo recibido este despacho el 9 de noviembre de 2018.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 17 de octubre de 20182 la señora Maribel Rodríguez Ruíz presentó demanda de simple nulidad contra el Decreto No. 1881 de 5 de octubre de 2018, por medio del cual el Presidente de la República, “… designa un alcalde encargado del Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, se convoca a elecciones para elegir alcalde y se dictan disposiciones para garantizar el normal desarrollo de las mismas”. 1.1 Pretensiones de la demanda En su escrito de demanda solicitó se declare la nulidad únicamente de los artículos 2º y 3º3 del decreto 1881 de 5 de octubre de 2018. 1 Folios 31 a 32 vuelto del expediente. 2 Folios 1 a 5 del expediente. 3 Artículo 2º Convocatoria a elecciones. Convocar a elecciones para elegir alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, para el día 2 de diciembre de 2018, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política y 30 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente decreto.

Artículo 3. Cierre de paso terrestre fronterizo. Ordenar el cierre del paso terrestre y fronterizo en el corregimiento de Paraguachón en el departamento de La Guajira durante el lapso comprendido entre las 19:00 horas del sábado 1 de diciembre de 2018, hasta las 24:00 horas del domingo 2 de

diciembre de 2018. Parágrafo. La medida debe incluir controles migratorios en el puesto terrestre. Se exceptúa de la restricción el tránsito que deba realizarse por razones de caso fortuito, fuerza mayor, o situaciones humanitarias. 1.2. Hechos 1.2.1 Adujo que el Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha ha vivido un caos institucional, dado que ha tenido más de 6 alcaldes en el período comprendido entre los años 2016-2019, producto de la suspensión provisional y posterior destitución de quien resultó electo de manera pretérita. 1.2.2 Indicó que mediante el Decreto 1881 de 5 de septiembre de 2018, publicado en el diario oficial 50.737 de la misma fecha, el Presidente de la República con la firma de los Ministros del Interior y de Relaciones Exteriores, designó alcaldesa encargada por el procedimiento de terna, pero de manera irregular convocó a elecciones atípicas, cuando en su sentir, ello es notoriamente improcedente. 1.2.3 Lo anterior, teniendo como sustento fáctico, que la falta absoluta del alcalde electo del Distrito Especial de Riohacha ocurrió el 7 de septiembre de 2018, según se extrae del Decreto 1718 de la misma data4, por medio del cual se dio cumplimiento a la sentencia de segunda instancia de tutela, dentro del radicado No. 2018-00062-01 en la cual se ordenó revocar el fallo de primera instancia que suspendió los efectos de la sanción disciplinaria que decretó su destitución e

inhabilidad general por 12 años. 1.3 Concepto de violación 1.3.1 Adujo que con el acto demandado se desconocieron los artículos 259 y 314 de la Constitución Política y la Ley 131 de 1994, como consecuencia que el Gobierno Nacional no podía convocar a elecciones atípicas dado que la falta absoluta del alcalde se produjo a menos de 18 meses de la terminación del período institucional. 1.3.2 De la misma manera, señaló que el acto se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación dado que su fundamento para convocar a elecciones es falso toda vez que desde la fecha en que se produjo la vacancia absoluta no existen 18 meses para culminar el período.

2. Actuaciones procesales 2.1 Decisión suplicada El 29 de octubre de 2018, el magistrado ponente decidió rechazar el presente medio de control, al considerar que el acto enjuiciado debe ser considerado como preparatorio o de trámite, toda vez que se trata de una actuación pre-electoral que antecede la elección y expedición del acto electoral, por lo que éste no es enjuiciable de manera directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, 4 Por medio del cual cesan los efectos de un decreto en cumplimiento de una providencia judicial y se hace un encargo. por lo cual los vicios e irregularidades que puedan originarse en la convocatoria de la elección atípica deben ser cuestionados mediante el ejercicio del medio de control de nulidad electoral. 2.2 Recurso de súplica 2.2.1 Respecto de esta determinación de rechazo de la demanda, mediante

escrito recibido en esta corporación el 2 de noviembre de 20185, la demandante interpuso recurso de súplica en el que solicitó reconsiderar la decisión impugnada. 2.2.2 Argumentó que la decisión del Gobierno Nacional de convocar elecciones atípicas desconoce de manera abierta el artículo 314 Superior en desmedro del voto programático consagrado en el artículo 259 ídem y regulado por la Ley Estatutaria 131 de 1994, así como en perjuicio del erario público al pretender vender la idea de trasparencia por el llamado a una elecciones improcedentes. 2.2.3 Manifestó que el auto de rechazo señala que el acto enjuiciado es una actuación pre-electoral que antecede la elección, sustentando su dicho con una providencia en la que se resolvió la aceptación de la inscripción de un candidato a la alcaldía de Pasto, situación que difiere al planteamiento del presente caso. 2.2.4 Finalmente señaló, que el acto enjuiciado es de carácter general y abstracto respecto del cual no procede la consideración de ser de trámite y por ende no proceder control de legalidad directo sobre aquél.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por la señora Maribel Rodríguez Ruiz, contra la decisión adoptada mediante auto de 29 de octubre de 2018 por medio de la cual el Magistrado Ponente rechazó la demanda.

2. Oportunidad del recurso De conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de súplica deberá interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto respectivo. En este caso la providencia objeto de dicho medio de impugnación fue notificada a la demandante a su correo personal el 30 de octubre de 20186 y controvertida mediante escrito de 2 de noviembre del mismo año7, esto es, dentro 5 Folios 34 a 36 del expediente.

6 Folio 33 del cuaderno No. 1. 7 Folio 36 del cuaderno No. 1. del plazo antes señalado, por lo que el mencionado medio de impugnación fue ejercido en tiempo.

3. Problema jurídico El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el rechazo de la demanda, proferido por el Magistrado Ponente, debe ser o no revocado al considerar que el acto enjuiciado es de trámite y por ende no es susceptible de control judicial.

Para resolver el problema jurídico planteado, se propone el estudio de los siguientes temas a saber: i) caso concreto que se integra con los temas de: 1) descripción del acto demandado, 2) normativa sustento del mismo y naturaleza del acto enjuiciado, ii) jurisprudencia de la Sección Quinta en la materia y, iii) el recurso de súplica.

4. Caso en concreto 4.1 Descripción del acto demandado 4.1.1 En primer lugar, se analizará su contenido para de manera posterior poder establecer conforme con las normas que rigen la materia, si se trata de una acto

definitivo o de aquellos de trámite que deciden algún aspecto que se finiquita y logran producir efectos sustanciales definitivos pasibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo de manera directa o, por el contrario se trata de uno de trámite y, por ende, se deba demandar la nulidad del acto definitivo señalando que fue expedido de manera irregular por cuenta del vicio del acto previo. 4.1.2 En este caso, el acto atacado es el Decreto 1881 de 5 de octubre de 2018, por medio del cual el Presidente de la República, “… designa un alcalde encargado del Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, se convoca a elecciones para elegir alcalde y se dictan disposiciones para garantizar el normal desarrollo de las mismas”. 4.1.3 En su parte motiva, el acto enjuiciado estableció que: “… el inciso 2° del artículo 314 de la Constitución Política de Colombia señala que "siempre que se presente falta absoluta a más dieciocho (18) meses de la terminación del periodo, se elegirá alcalde para el tiempo que reste", más adelante informó que “… teniendo en cuenta que la falta absoluta en el cargo de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha ocurrió faltando más de dieciocho meses (18) meses para la terminación del periodo constitucional, se hace necesario convocar a elecciones para elegir alcalde, para el día 2 de diciembre de 2018, conforme la fecha propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.”

4.1.4 Conforme con lo trascrito, el Presidente de la República resolvió: “Artículo 1º Designación. Designar como alcalde encargado del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, a la señora Alexa Yamina Henríquez Lúquez, identificada con cédula de ciudadanía 40.936.397 de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente decreto y mientras se posesiona quien resulte elegido. Artículo 2º Convocatoria a elecciones. Convocar a elecciones para elegir alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, para el día 2 de diciembre de 2018, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política y 30 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente decreto. Artículo 3. Cierre de paso terrestre fronterizo. Ordenar el cierre del paso terrestre y fronterizo en el corregimiento de Paraguachón en el departamento de La Guajira durante el lapso comprendido entre las 19:00 horas del sábado 1 de diciembre de 2018, hasta las 24:00 horas del domingo 2 de diciembre de 2018. Parágrafo. La medida debe incluir controles migratorios en el puesto terrestre. Se exceptúa de la restricción el tránsito que deba realizarse por razones de caso fortuito, fuerza mayor, o situaciones humanitarias”. 4.2 Fundamento normativo del acto enjuiciado en el 314 de la Constitución Política 4.2.1 Teniendo en cuenta que la motivación del acto demandado es el artículo

314 Superior, se analizará su contenido, a saber: ARTICULO 314.Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 02 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. /…/”. 4.2.2 Del texto constitucional se extrae sin duda alguna que existen dos situaciones reguladas tratándose de la falta absoluta del mandatario de elección popular (alcalde). 4.2.3 De una parte, señaló lo que atañe a la falta absoluta a más de 18 meses de la terminación del período, la cual conlleva a la convocatoria de elecciones para elegir el reemplazo por el tiempo que reste para terminar el período constitucional; mientras que, si faltaren menos de 18 meses, la autoridad competente designará al mandatario por lo que reste del período respetando la agrupación política por el cual fue inscrito quien dejó la vacante. 4.2.4 Quiere decir lo anterior, que corresponde al Presidente de la República o Gobernador, según sea el caso, determinar en el acto administrativo: i) si existe

falta absoluta, ii) si la misma tuvo ocurrencia antes o después de los 18 meses para terminar el período de quien dejó el cargo, con el fin de resolver si iii) convoca elecciones o iv) designa el reemplazo de terna proveniente de la agrupación política que avaló al mandatario local. 4.2.5 Por manera que, la decisión de convocar elecciones dependerá si el Presidente de la República considera que hay vacancia absoluta y este elemento se conjuga de manera inescindible con la motivación del acto, ello por cuanto, la vacancia absoluta se constituye en su fundamento para convocar a un nuevo proceso atípico de elecciones si faltare más de 18 meses o, la designación del mandatario si restare menos del mencionado lapso. 4.2.6 La Sala Electoral del Consejo de Estado frente al enjuiciamiento de un acto administrativo de convocatoria a elecciones atípicas (similar al que ahora se estudia), por vacancia absoluta de un Gobernador a más de 18 meses de la terminación de su período constitucional, señaló8: A su vez, el Decreto 930 de 2012 mencionó los artículo 303 de la Constitución Política, 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 para concluir que la falta absoluta en el cargo de Gobernador del departamento del Valle del Cauca ocurrió faltando más de dieciocho meses para la terminación del período constitucional, por lo que se hacía necesario convocar a elecciones para elegir gobernador. 4.2.7 Es decir, el juez electoral en su momento partió de la motivación del acto de contenido electoral demandado, para establecer con certeza, que el mismo

determinó la vacancia absoluta del cargo y en razón de ello procedió a la convocatoria de elecciones atípicas para suplir dicha situación. 4.2.8 En conclusión, el acto que convoca a elecciones atípicas, para este caso el decreto 1881 de 2018, determina la existencia de la vacancia absoluta del alcalde y como consecuencia de ello conforme con la regla constitucional establecida en el artículo 314 Superior, se impone la convocatoria a elecciones por faltar más de 18 meses para la terminación del período constitucional. 4.3 Naturaleza del acto enjuiciado 4.3.1 Corresponde ahora determinar con las normas que rigen la materia, si dicho acto es un acto definitivo; para ello, se analizará el contenido normativo del artículo 43 de la Ley 1437 de 20119, que determinó que los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. 8 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2013, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 11001-03-28-000-2012-00032-00 9 Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. 4.3.2 Teniendo en cuenta la anterior definición, se tiene que el acto que convoca a elecciones es un acto de mero trámite dado que da inicio a la actuación administrativa, esto es, señala los pasos que deben seguir los interesados en el proceso para que se declare una determinada elección (acto definitivo). Sin

embargo, también es cierto que bajo determinadas circunstancias excepcionales es posible que los efectos de un acto de trámite, como ocurre con el decreto demandado que convocó a elecciones en el departamento del Valle del Cauca, logren desbordar la finalidad de mero procedimiento que faculta a su expedición, al punto que, sin perder su condición de acto de trámite respecto de la actuación administrativa a la cual dicen dar impulso, implique además, de manera simultánea e inseparable, la adopción de una decisión definitiva frente a un asunto sustancial diferente10 En otras palabras, puede suceder que una decisión de la administración que, desde el punto de vista formal, sólo está llamada a producir el impulso de una determinada actuación administrativa, además de ello, logre producir efectos sustanciales definitivos respecto de otra actuación o proceso de la administración11. 4.3.3 En razón de ello, se procederá a determinar en este caso si el Decreto 1881 de 201812 adoptó decisiones de carácter definitivo, para lo cual se analizará su contenido para arribar a una conclusión en cuanto a su naturaleza.

A. En lo que hace a su motivación13, el acto enjuiciado estableció:

1. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 literal de la Ley 136 de 1994, aplicable a los alcaldes de distrito por remisión del artículo 2 de la Ley 1617 de 2013, la destitución constituye falta absoluta en el citado cargo, la cual debe ser suplida por el Presidente de la República en virtud de lo establecido en los artículos 314 de la Constitución Política y 32 de la Ley 1617 de 2013, en

concordancia con el artículo 30 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011.

2. Teniendo en cuenta la falta absoluta en el cargo de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha ocurrió faltando más de 18 meses para la terminación del período constitucional, se hace necesario convocar a elecciones para elegir alcalde, para el 2 de diciembre de 2018, conforme la fecha propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 27 de julio de 2006. C.P: Darío Quiñones Pinilla, Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00001-00(3913).

11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2013, C.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2012-00032-00 12http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201881%20DEL%2005%20DE %20OCTUBRE%20DE%202018.pdf 13 La motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión, Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2017, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicado No. 76001-23-31-000-2001-03460-01

3. El artículo 32 de la Ley 1617 de 2013, establece que el Presidente de la República será la autoridad competente para hacer efectiva la suspensión o

destitución, designar su reemplazo y designar alcalde encargado en casos de vacancia temporal. Así mismo, determina que cuando corresponda al Presidente de la República designar el reemplazo del alcalde, deberá escoger un ciudadano que pertenezca al mismo partido o movimiento político del titular, según el procedimiento que establezca la ley.

4. El Partido Cambio Radical mediante comunicación del 12 de septiembre de 2018, suscrita por el señor Germán Córdoba Ordoñez, Secretario General del Partido Cambio Radical, remitió una terna para la designación de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de la Guajira, la cual fue convalidada jurídicamente por el Ministerio del Interior el 2 de octubre de 2018, según comunicación OFI18-39153-0AJ-1400 y de la cual se procedió en el acto demandado a designar un alcalde encargado.

5. En conclusión, al ser la motivación de los actos administrativos la materialización del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder. De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico 14, se tiene que el motivo fundante del acto demandado, es la vacancia absoluta del cargo de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a más de 18 meses de

terminación del período conforme lo señala el artículo 314 de la Constitución Política, por ello: i) fijó una fecha para la celebración de elecciones atípicas y, ii) encargó a una ciudadana del cargo de terna enviada por la agrupación política que avaló al mandatario que dejó la vacante, como se verá en el siguiente acápite.

B. En lo que hace a su parte resolutiva, la cual debe guardar coherencia con la parte motiva, estableció entre otras cosas lo siguiente: - Designar como alcalde encargado del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, a la señora Alexa Yamina Henríquez Lúquez, identificada con cédula de ciudadanía 40.936.397 de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente decreto y mientras se posesiona quien resulte elegido. - Convocar a elecciones para elegir alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, para el 2 de diciembre de 2018, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política y 30 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente decreto. 14 Corte Constitucional, sentencia T204 de 14 de marzo de 2014, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio - Ordenar el cierre del paso terrestre y fronterizo en el corregimiento de Paraguachón en el departamento de La Guajira durante el lapso comprendido entre las 19:00 horas del sábado 1 de diciembre de 2018, hasta las 24:00 horas del domingo 2 de diciembre de 2018.

Parágrafo. La medida debe incluir controles migratorios en el puesto terrestre. Se exceptúa de la restricción el tránsito que deba realizarse por razones de caso fortuito, fuerza mayor, o situaciones humanitarias. Por lo que las decisiones consagradas en el Decreto 1881 de 2018, cumplen con la condición de ser de aquellas con efectos sustanciales definitivos conforme lo enseña el artículo 43 de la Ley 1437 de 201115, conforme se procede a explicar:

1. El encargo 1.1 En cuanto hace a la primera decisión del acto enjuiciado, esto es, la de designar en encargo a un alcalde encargado del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, por la vacancia absoluta del mismo, se tiene que se constituye en una decisión de carácter definitivo pasible de ser controlada a través del medio de control de nulidad electoral, conforme lo establece el artículo 139 ídem. 1.2 Al Respecto la Sala Electoral ha señalado16: “El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación17. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.

Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del

mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.” 1.3 Descendiendo al caso en particular, se concluye que el acto mediante el cual se encargó como alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, a la señora Alexa Yamina Henríquez Lúquez, 15 Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 18 de diciembre de 2017. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad: 11001-03-28-000-2017-00044-00, Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 30 de agosto de 2018. C. P.: Alberto Yepes Barreiro. Rad: 25000-23-41-000-201800165-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 31 de octubre de 2018, C.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00111-00. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143-2007 constituye un acto de nombramiento conforme lo señalado por la jurisprudencia electoral, pues el cargo que ocupa de manera transitoria se encuentra vacante de forma definitiva por la falta absoluta del mandatario elegido popularmente.

2. La convocatoria a elecciones atípicas

2.1 La convocatoria se erige como el acto por medio del cual se hace un llamado a la ciudadanía en general para que participe en un proceso eleccionario y con ello cumplir los cometidos constitucionales contemplados en el artículo 40 de la Carta de Derechos. 2.2 En lo que respecta a la decisión de convocar a elecciones para elegir alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, para el 2 de diciembre de 2018, se tiene que tal decisión igualmente tiene el carácter de definitivo, dado que conforme con el inciso 2º del artículo 314 Superior18, cuando se presente falta absoluta a más de 18 meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. 2.3 Ello conlleva a que tal resolutiva sea definitiva para: i) La agrupación política que otorgó el aval, dado que pierde su derecho a la conformación y control político en el municipio, teniendo como fundamento la aprobación ciudadana del programa de gobierno presentado en las correspondientes elecciones (voto programático, Ley Estatutaria 131 de 1994), lo anterior, con fundamento en la ocurrencia de la vacancia con más de 18 meses a la terminación del período que conlleva a la celebración de nuevas elecciones. Ello por cuanto, en desarrollo del artículo 259 de la Constitución Política, el voto programático es el mecanismo de participación mediante el cual los ciudadanos que votan para elegir gobernadores y alcaldes, imponen como mandato al elegido el cumplimiento del programa de gobierno que haya presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura, mandato que sería renovado con la convocatoria a nuevas elecciones.

1. El mandatario de elección popular del cual se predica la vacancia absoluta quien ost