CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00617-00_20181207-2018

REFORMA DE LA DEMANDA – Se rechaza debido a que el nuevo cargo presentado adolece de caducidad En su escrito introductorio el señor Pedro Santoya Congora sostuvo que el Presidente de la República había excedido su competencia al designar a Pedrito Tomás Pereira Caballero como Alcalde encargado de Cartagena, teniendo en cuenta que, a su juicio, creó un procedimiento adicional, irregular y con violación a las normas superiores y sin verificar que se encontraba incurso en alguna causal de inhabilidad que imposibilitara su elección. Por su parte en la reforma a la demanda, el señor Santoya Congora realizó un cambio en lo que atañe al concepto de la violación, para, en su lugar advertir que el alcalde encargado de Cartagena podría ser socio o representante legal de PEMAPE, empresa que tiene vínculos con SOTRAMAC y Transcaribe, razón por la que se estructuraría la causal 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que establece que no podrá ser designado alcalde quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas a nivel municipal o hubiere celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. En este contexto, el actor enfatizó en que Pedrito Tomás Pereira Caballero directa o indirectamente ha podido gestionar y celebrar contratos con la entidad territorial y que, además se debería establecer si PEMAPE opera rutas urbanas en Cartagena, afirmaciones que se estructuran como un nuevo cargo encaminado a demostrar que el alcalde encargado está incurso en causal 3 del

artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por haber intervenido en gestión de negocios o en celebración de contratos, en su favor, o en favor de PEMAPE, empresa de propiedad de su familia. Así las cosas, para determinar la admisibilidad de la nueva censura propuesta por el señor Santoya Gongora debe verificarse que esta se haya propuesto durante el lapso concedido para el efecto, esto es, antes del vencimiento del término de caducidad. Bajo este panorama, el Despacho recuerda que tal y como se precisó en el auto admisorio de la demanda, el acto acusado se publicó en el Diario Oficial 50.721 del 19 de septiembre de 2018, razón por la que el término de caducidad vencía el 18 de octubre de 2018, en tanto la reforma a la demanda en la que, como se explicó, se adiciona un nuevo cargo fue presentada el 27 de noviembre de 2018. Si esto es así, no cabe duda que los argumentos introducidos en el escrito de la reforma deben rechazarse, por haber sido presentados por fuera del término de caducidad del medio de control de nulidad electoral.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de un estudio similar al aquí realizado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 11 de diciembre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00111-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro (E).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 173 NUMERALES 2 Y 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 278 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00617-00

Actor: PEDRO SANTOYA CONGORA

Demandado: PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLEROALCALDE ENCARGADO DE CARTAGENA Referencia: Auto decide sobre reforma de demanda Se pronuncia el Despacho sobre la reforma a la demanda presentada por el señor

Santoya Congora.

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Pedro Santoya Congora solicitó que se declarara la nulidad del Decreto 1790 del 19 de septiembre de 2018, “Por el cual se designa alcalde encargado del Distrito

Especial, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”. Como sustento de su demanda, en términos generales, el actor explicó que el Presidente de la República, al recibir la terna del Partido Conservador Colombiano, únicamente tenía atribuciones para designar al alcalde encargado. Que, no obstante, excedió su competencia para designar al alcalde encargado de Cartagena, pues adelantó un procedimiento irregular y con violación a las normas superiores, mediante un proceso de selección reservado, con evaluaciones secretas, sin oportunidad para el ejercicio del derecho de contradicción y sin verificar si el señor Pedrito Pereira Caballero estaba incurso en alguna causal de inhabilidad que imposibilitara su designación.

2. Mediante auto del 21 de noviembre de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

3. A través de memorial del 27 de noviembre de 2018, el accionante presentó reforma a la demanda, en el siguiente sentido: 3.1. En cuanto a los hechos 3.1.1. Que el alcalde Pedrito Pereira Caballero o sus familiares, a través de la empresa PEMAPE, dentro de los doce meses anteriores a su designación, han podido intervenir o celebrar ante entidades estatales, con la operadora del sistema de transporte masivo de la ciudad SOTRAMAC y con el Distrito de Cartagena. 3.1.2. Que tal intervención deberá establecer si el alcalde no podía ser nombrado, por cuanto Transcaribe y SOTRAMAC son parte fundamental del Sistema Integrado de Transporte masivo del Distrito y se nutre con fondos públicos del mismo y PEMAPE es de propiedad de la familia del alcalde. 3.1.3. Que directa o indirectamente el alcalde encargado ha podido gestionar y celebrar contratos con la entidad territorial y que, además se debe establecer si PEMAPE opera rutas urbanas en Cartagena. 3.2. En cuanto al concepto de violación Adujo el actor que de establecerse que el alcalde encargado de Cartagena es socio o representante legal de PEMAPE y que dicha empresa tiene vínculos con SOTRAMAC y Transcaribe se estructuraría la causal 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que establece que no podrá ser designado alcalde quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante

entidades públicas a nivel municipal o hubiere celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. 3.3. En cuanto a los cargos Que Pedrito Pereira Caballero no podía ser designado alcalde, de establecerse que directa o indirectamente celebró contrato o intervino en la gestión de negocios ante el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 3.4. En cuanto a las pretensiones Declarar la nulidad del Decreto 1790 de 2018, mediante el cual se designó a Pedrito Pereira Caballero como alcalde encargado del Distrito de Cartagena por estar incurso en la inhabilidad señalada en el artículo 37, numeral 3 de la Ley 617 de 2000. 3.5. En cuanto a las pruebas Para demostrar la intervención de negocios del Alcalde (E) con el Distrito de Cartagena, pidió: 3.5.1. Solicitar al Distrito de Cartagena que certifique si en la actualidad la empresa PEMAPE opera alguna ruta en el territorio del Distrito de Cartagena, y si esta empresa ha celebrado contrato en el año anterior. 3.5.2. Oficiar a la Cámara de Comercio de Cartagena para que envíen copia del documento que contenga la constitución de las empresas Transcaribe S.A., SOTRAMAC y PEMAPE, para establecer la vinculación entre cada una de estas y la empresa PEMAPE. 3.5.3. Oficiar a la Cámara de Comercio de Cartagena para establecer quién o quiénes son los socios de la empresa PEMAPE, para determinar si el alcalde (E) Pedrito Pereira Caballero fue socio, representante legal de dicha empresa el 19 de

septiembre de 2017. 3.5.4. Oficiar al Distrito de Cartagena para que certifique si la empresa PEMAPE, desde septiembre de 2017 ha contratado con esta. 3.5.5. Inspección ocular: Que se practique una inspección ocular para establecer si las sociedades PEMAPE y SOTRAMAC han celebrado contratos con el Distrito de Cartagena y está vigente desde el 19 de septiembre de 2017, “la cual deberá practicarse en Cartagena, Palacio de Aduana, Oficina Jurídica y Secretaría de Hacienda”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Despacho es competente para resolver sobre la admisión o rechazo de la reforma de la demanda por lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA y el numeral 14 del artículo 149 del mismo estatuto. Además, con ocasión de lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo Nº 58 de 1999 del Consejo de Estado, según el cual el conocimiento de los asuntos electorales radica en la Sección Quinta.

2. Sobre la reforma a la demanda electoral1

La reforma de la demanda es una figura del derecho procesal que permite modificar el escrito inicialmente presentado y se explica, según la doctrina, porque “la presentación de una demanda no vincula definitivamente al demandante respecto de los puntos anotados en ella, sino cuando han vencido ciertos términos precisamente determinados en la ley, porque esta ha querido permitirle a la parte actora, que con ciertas limitaciones, pueda reenfocar el alcance de su libelo (…)”2 No obstante, debe anotarse que la facultad de reforma no es ilimitada, pues se ha

considerado que hay ciertos tópicos que son inmodificables. Así, se ha entendido que no es viable sustituir a la totalidad de los demandados o cambiar totalmente las pretensiones de la demanda, ya que aceptar lo contrario implicaría consentir que a través de la reforma se presente un nuevo escrito introductorio3. Ahora bien, tratándose del proceso contencioso administrativo y en especial el electoral, la Ley 1437 de 2011 incluyó la posibilidad de reformar la demanda en los siguientes términos: ARTÍCULO 278. REFORMA DE LA DEMANDA. La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la 1 Un estudio similar se realizó por la Sección Quinta en: Consejo de estado, Sección Quinta, auto de sala del 11 de diciembre de 2014, radicación 11001-03-28-000-201400111-00 CP. (E ) Alberto Yepes Barreiro. 2 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General Ed. Dupré Editores., Bogotá, 2016. p. 578. 3 Ibídem. caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso. Del artículo en cita se desprende que el escrito de reforma de la demanda tiene ciertos límites, no solo en cuanto a la oportunidad en el que aquel debe

proponerse, sino también en cuanto a su objeto, comoquiera que no todos los acápites que componen la demanda pueden ser reformados. Asimismo, si bien en la norma especial electoral el legislador permitió que el demandante adicionara en el escrito de reforma nuevos cargos contra el acto acusado, también estipuló que una modificación de tal naturaleza solo podría hacerse antes del vencimiento del término de caducidad contemplado para ese medio de control. Ahora bien, las disposiciones que regulan el proceso de la nulidad electoral guardaron silencio respecto de si en la reforma podía introducirse modificaciones relativas a los hechos, las pretensiones, entre otros. Sin embargo, como de conformidad con el artículo 296 del CPACA a esta clase de procesos le son aplicables las disposiciones que regulan el proceso ordinario en cuanto no riñan con su naturaleza, es plenamente viable acudir a lo reglado los numerales 2º y 3º del artículo 173 Ejusdem, que en su tenor literal consagran: “ARTÍCULO 173. REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: (…)

2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas.

3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad.

La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial.

Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial.” En este contexto debe concluirse que la reforma a la demanda del proceso electoral : i) debe presentarse en el término exigido en el artículo 278 del CPACA; ii) puede incluir nuevos cargos, siempre y cuando se presenten dentro del término de caducidad y iii) puede incluir modificación a los hechos, las pruebas y las pretensiones. Bajo estos derroteros se analizará la solicitud del señor Santoya Congora.

3. Caso concreto Conforme a los lineamientos que preceden, el Despacho examinará si la reforma a la demanda presentada por el señor Santoya Congora puede admitirse o por el contrario, al no cumplir con los requisitos exigidos en la ley, aquella debe rechazarse. 3.1 Respecto a la oportunidad, el Despacho encuentra que la reforma se presentó dentro del término concedido por la ley, toda vez que en el expediente está acreditado que la notificación del auto admisorio de la demanda al señor Santoya Congora se realizó por estado del 22 de noviembre de 20184 y la reforma se radicó el día 27 de ese mismo mes y año. 3.2 Respecto a los puntos objeto de modificación En el escrito que dio alcance a la reforma a la demanda, el actor explicó que la modificación se introducía, principalmente, respecto a cuatro asuntos: i) los hechos; ii) las normas violadas y concepto de violación; iii) las pretensiones y iv) las pruebas. 3.2.1 En este contexto, conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, puede concluirse que para admitir la reforma respecto a la modificación del concepto de

la violación es menester examinar si se introdujeron cargos nuevos, y en caso afirmativo que se establezca si aquellos se formularon dentro del término de caducidad. Veamos: En su escrito introductorio el señor Pedro Santoya Congora sostuvo que el Presidente de la República había excedido su competencia al designar a Pedrito Tomás Pereira Caballero como Alcalde encargado de Cartagena, teniendo en cuenta que, a su juicio, creó un procedimiento adicional, irregular y con violación a las normas superiores y sin verificar que se encontraba incurso en alguna causal de inhabilidad que imposibilitara su elección. Por su parte en la reforma a la demanda, el señor Santoya Congora realizó un cambio en lo que atañe al concepto de la violación, para, en su lugar advertir que el alcalde encargado de Cartagena podría ser socio o representante legal de PEMAPE, empresa que tiene vínculos con SOTRAMAC y Transcaribe, razón por la que se estructuraría la causal 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que establece que no podrá ser designado alcalde quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas a nivel municipal o hubiere celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. En este contexto, el actor enfatizó en que Pedrito Tomás Pereira Caballero directa o indirectamente ha podido gestionar y celebrar contratos con la entidad territorial y que, además se debería establecer si PEMAPE opera rutas urbanas en Cartagena, afirmaciones que se estructuran como un nuevo cargo encaminado a demostrar que el alcalde encargado está incurso en causal 3 del artículo 37 de la

Ley 617 de 2000, por haber intervenido en gestión de negocios o en celebración 4 Folio 18 del expediente de contratos, en su favor, o en favor de PEMAPE, empresa de propiedad de su familia. Así las cosas, para determinar la admisibilidad de la nueva censura propuesta por el señor Santoya Gongora debe verificarse que esta se haya propuesto durante el lapso concedido para el efecto, esto es, antes del vencimiento del término de caducidad. Bajo este panorama, el Despacho recuerda que tal y como se precisó en el auto admisorio de la demanda, el acto acusado se publicó en el Diario Oficial 50.721 del 19 de septiembre de 2018, razón por la que el término de caducidad vencía el 18 de octubre de 2018, en tanto la reforma a la demanda en la que, como se explicó, se adiciona un nuevo cargo fue presentada el 27 de noviembre de 2018. Si esto es así, no cabe duda que los argumentos introducidos en el escrito de la reforma deben rechazarse, por haber sido presentados por fuera del término de caducidad del medio de control de nulidad electoral. 3.3 Ahora bien, aunque no escapa al Despacho que el escrito de reforma de la demanda pretende adicionarla en lo referente al acápite de pruebas para sustentar el cargo encaminado a demostrar que el alcalde encargado de Cartagena está incurso en causal 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, como se advirtió en precedencia, aquel no puede ser estudiado en el presente medio de control por predicarse su caducidad. Por lo anterior, resulta carente de objeto tener en cuenta

la solicitud de pruebas presentada, dado que pretenden sustentar un cargo que no cumple con los requisitos legales para ser admitido. 3.4. En suma, la reforma a la demanda presentada por el señor Pedro Santoya Congora debe rechazarse, toda vez que aquella no cumple con los presupuestos de los que tratan los artículos 278 y 173 del CPACA. Por lo expuesto se,

III. RESUELVE: RECHAZAR la reforma a la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Pedro Santoya Congora dentro del radicado Nº. 11001-03-28-000-2018-00617-00.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero