CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00617-00_20190604-2019

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que declaró la falta de competencia / RECURSO DE REPOSICIÓN – No repone decisión La providencia objeto de recurso no será revocada porque la competencia para conocer del presente proceso en primera instancia corresponde al Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto: i) A juicio de la Sala, debe aplicarse lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 152 del CPACA, en tanto que se pretende la nulidad del nombramiento en encargo que el Presidente de la República hizo respecto a la vacancia temporal del alcalde del Distrito de Cartagena. Por tratarse entonces de un acto de nombramiento que hizo el presidente de la República y, conforme al artículo 84 de la Ley 136 de 1994, “El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo”, corresponde al mencionado Tribunal Administrativo conocer de la demanda interpuesta. ii) De proferirse fallo por esta Sección, se estaría frente a la causal de nulidad originada en la sentencia consagrada en el artículo 294 del CPACA, lo que impone el deber de que la decisión sea dictada por el juez competente, a efectos de prevenir se materialice dicha nulidad, no obstante se haya saneado el proceso en la audiencia inicial. Ahora bien, el artículo 138 del CGP dispone: “(…). Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. (…)”. En ese orden, lo actuado debe conservar su validez, pues la decisión recurrida

consistió en declarar la falta de competencia de esta Corporación por factor funcional y, en consecuencia, corresponderá al Tribunal Administrativo de Bolívar dictar sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 294 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00617-00

Actor: PEDRO SANTOYA CÓNGORA

Demandado: PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO – ALCALDE ENCARGADO DE CARTAGENA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Competencia proceso contra el acto de designación de alcalde distrital encargado

AUTO RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN

1. ANTECEDENTES 1.1 El ciudadano Pedro Santoya Cóngora interpuso demanda de nulidad electoral contra el Decreto 1790 de 19 de septiembre de 2018 por medio del cual se designó al señor Pedrito Tomás Pereira Caballero como alcalde encargado del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 1.2. Por auto de 9 de mayo de 2019, el Magistrado Ponente declaró la falta de

competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del proceso de la referencia. 1.3. El 15 de mayo de 2019, el señor Santoya Góngora interpuso recurso de súplica contra el auto mencionado. 1.4. Por auto de 24 de mayo de 2019, la Magistrada Rocío Araújo Oñate resolvió rechazar por improcedente el recurso de súplica interpuesto y ordenó la devolución del expediente para que el escrito de impugnación presentado por el actor, se tramitara bajo las reglas del recurso de reposición. 1.5. Como fundamento del recurso, el demandante sostuvo que el proceso fue saneado en la audiencia inicial y, por tanto, el auto recurrido no tiene la virtualidad de invalidar una decisión que se encuentra en firme. Añadió que se ordenó la remisión al tribunal administrativo por falta de competencia sin que se declarara nulidad alguna, lo que resulta contrario al debido proceso y desconoce las normas propias del juicio. Sostuvo que el Consejo de Estado es competente para conocer el presente proceso, según lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, pues el acto administrativo demandado fue proferido por el Presidente de la República, esto es, una autoridad del orden nacional.

2. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. En los términos del artículo 125 de la Ley 1437 de 20111 corresponde a este Despacho resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 9 de mayo de 2019. 2.2 Oportunidad del recurso 1 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado

Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. El artículo 242 del CPACA dispuso, en cuanto a la oportunidad para presentar el recurso de reposición, que “se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil” hoy Código General del Proceso, el cual al respecto contempla: “ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.” (subraya fuera del texto original).

Conforme a lo expuesto, se observa que el recurso de reposición contra una decisión proferida por fuera de audiencia deberá presentarse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto. En el caso concreto, está acreditado que el auto cuya decisión recurrió el señor Santoya Cóngora, se le notificó por estado y por correo electrónico el día 10 de mayo de 2019, como consta en los folios 464 y 465. Si esto es así, es claro que la parte actora tenía hasta el día 15 del mismo mes para presentar el recurso de reposición, como en efecto lo hizo mediante correo electrónico según constancia que obra en el folio 476. 2.3. Caso concreto La providencia objeto de recurso no será revocada porque la competencia para conocer del presente proceso en primera instancia corresponde al Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto: i) A juicio de la Sala, debe aplicarse lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 152 del CPACA, en tanto que se pretende la nulidad del nombramiento en encargo que el Presidente de la República hizo respecto a la vacancia temporal del alcalde del Distrito de Cartagena. Por tratarse entonces de un acto de nombramiento que hizo el presidente de la República y, conforme al artículo 84 de la Ley 136 de 1994, “El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo”, corresponde al mencionado Tribunal Administrativo conocer de la demanda interpuesta. ii) De proferirse fallo por esta Sección, se estaría frente a la causal de nulidad originada en la sentencia consagrada en el artículo 294 del CPACA, lo que impone el deber de que la decisión sea dictada por el juez competente, a efectos de

prevenir se materialice dicha nulidad, no obstante se haya saneado el proceso en la audiencia inicial. Ahora bien, el artículo 138 del CGP dispone: “ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. (Negrilla añadida). En ese orden, lo actuado debe conservar su validez, pues la decisión recurrida consistió en declarar la falta de competencia de esta Corporación por factor funcional y, en consecuencia, corresponderá al Tribunal Administrativo de Bolívar dictar sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto se, RESUELVE PRIMERO: NO REPONER el auto de 9 de mayo de 2019.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado