CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00628-00_20190409-2019

AUDIENCIA INICIAL - Resolución de excepciones / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se declara probada respecto de la Registraduría Nacional del Estado Civil / AUDIENCIA DE PRUEBAS - Se prescinde de dicha etapa dado que las pruebas son solamente documentales [E]l apoderado del Consejo Nacional Electoral propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. (…). [E]l Ponente precisó que, efectivamente, en el caso que nos ocupa, el acto de llamamiento demandado fue realizado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes en donde acaeció la vacancia absoluta, por la renuncia del representante por el partido cambio radical del departamento de Bolívar, y tal como lo dispone el artículo 278 de la Ley 5ta de 1994, corresponde a la Cámara, en este caso, llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar. Si bien el Consejo Nacional Electoral, expidió la certificación sobre el candidato no elegido de la misma lista electoral del Representante a la Cámara para que la Corporación efectuara su llamamiento, en este caso, se endilga al demandado la incursión en una causal de inhabilidad de tipo subjetivo, es decir, no se cuestiona la actuación desplegada por funcionario alguno de la organización electoral o del Consejo Nacional Electoral, sino por una conducta personalísima como lo fue la presunta materialización de una inhabilidad, que no fue puesta en conocimiento de la autoridad electoral, razón por la que no era menester que dicha autoridad concurriera al proceso a defender alguna actuación suya. (…). En este

orden de ideas, el Ponente declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, toda vez que legalidad del llamamiento del señor Bennedetti Martelo, es cuestionado por una causal que recae en una posible actuación del demandado, en la que no intervino el Consejo Nacional Electoral. Finalmente, el director del proceso puso de presente que los demás sujetos procesales no formularon otra excepción previa o mixta que debiera ser resuelta en esta instancia del proceso, ni tampoco el despacho encontraba que fuera necesario declarar de oficio ninguna de esta clase de excepciones. En efecto, el ponente explicó que no había lugar a declarar cosa juzgada, porque el acto no había sido objeto de control judicial en otra oportunidad, ni caducidad ya que, como se explicó en el auto admisorio de la demanda, el escrito introductorio se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente. (…). Frente a esta prueba [interrogatorio de parte al demandado] señaló el ponente que, si bien, de conformidad con el artículo 180.6 del C.P.A.C.A., es posible practicar pruebas relacionadas con las excepciones, por ende, es permitida su solicitud, claramente estas deben versar sobre dichas excepciones, que en este caso es la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Consejo Nacional Electoral, entonces, nada tiene que ver el interrogatorio de parte con la excepción planteada, además cuando ni siquiera se señala cuál es su objetivo. Aún cuando la prueba solicitada hiciera referencia a los hechos, resulta extemporánea, puesto que el momento procesal para solicitar pruebas por el demandante es en el libelo

introductorio. En ese orden de ideas, el decreto de esta prueba fue negado por impertinente. (…). Cumplido lo anterior, el Magistrado conductor del proceso indicó que sería del caso fijar la fecha y hora para la audiencia de pruebas de conformidad con el numeral décimo del artículo 180 del CPACA, sin embargo, toda vez que en el presente caso no hay pruebas que practicar, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y contradicción, (…) resolvió que lo propio es prescindir de la etapa probatoria, con fundamento en el último inciso del artículo 179 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 179 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 / LEY 5 DE 1994 –

ARTÍCULO 278

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00628-00

Actor: ELVER YOBANYS VILLAZÓN RAMÍREZ

Demandado: JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO - REPRESENTANTE A

LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR ACTA DE AUDIENCIA INICIAL Artículo 283 y 180 del CPACA Proceso electoral Expediente: 11001-03-28-000-2018-00628-00 En Bogotá, D.C, el 9 de abril de 2019 a las (2:30), día y hora señalados para

celebrar la audiencia inicial que establecen los artículos 283 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias No. 1 del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente doctor Alberto Yepes Barreiro, y la Magistrada Auxiliar del Despacho Ponente Carolina Del Pilar Gaitán Martínez, Secretaria ad hoc, se constituyeron en audiencia pública dentro del proceso electoral No.11001-03-28-000-2018-00628-00 promovido por el señor Elver Yobanys Villazón Ramírez contra la Resolución No. 2708 de 31 de octubre de 2018, mediante la cual la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes realizó el llamamiento a JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO a ocupar la curul como Representante a la Cámara del Partido Cambio Radical por el departamento de Bolívar Presidió la audiencia el Magistrado Ponente doctor Alberto Yepes Barreiro, quien manifestó que el objeto de la audiencia era reconocer personerías, resolver las excepciones previas y mixtas propuestas, realizar el saneamiento del trámite, fijar el objeto del litigio y decretar pruebas de conformidad con los artículos 283 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El Consejero Ponente insistió en que la ausencia de una de las partes no impedía la continuidad de la diligencia, como lo indica expresamente el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, aplicable por remisión del artículo 296 del CPACA. Por tanto, si alguna de las partes debía o quería retirarse, ello no sería óbice para su

continuidad.

I. ASISTENTES Se dejó constancia por la Secretaria Ad – hoc que a la diligencia se hicieron presentes: Parte demandante El señor Elver Yobanys Villazón Ramírez identificado con la cédula de ciudadanía No. 77.196.216 de Valledupar.

Parte demandada - Andrés Felipe Figueroa Pérez como apoderado del demandado, Jorge Enrique Benedetti Martelo, identificado con Cédula de ciudadanía No. 1.103.105.209 y T.P. 227.369 del C.S.J. Autoridades que profirieron el acto o intervinieron en su adopción - El apoderado del Consejo Nacional Electoral, el profesional del derecho Luis Miguel Aicardy Cogollo identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.064.986.044 de Cereté (Córdoba) y tarjeta profesional Nº 224.574 del C.S.J. Ministerio Público La doctora Sonia Patricia Téllez Beltrán en su calidad de Procuradora 7º Delegada ante el Consejo de Estado.

II. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS En esta audiencia se le reconoció personería a Andrés Felipe Figueroa Pérez como apoderado del demandado, Jorge Enrique Benedetti Martelo, identificado

con Cédula de ciudadanía No. 1.103.105.209 de Corozal y T.P. 227.369 del C.S.J de acuerdo con la sustitución que obra a folio 110 del expediente. Así mismo, se reconoció personería al profesional del derecho Luis Miguel Aicardy Cogollo identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.064.986.044 de Cereté y

tarjeta profesional Nº 224.574 del C.S.J. en representación del Consejo Nacional Electoral, en atención a la Resolución Nº 0514 de 2019 mediante la cual se le delegó la representación de la entidad para el presente asunto visible a folio 189.

III. EXCEPCIONES El Ponente se pronunció sobre las excepciones previas que según el numeral 6º del artículo 180 del CPACA debían ser resueltas en esta diligencia y fuesen compatibles con la naturaleza de este medio de control.

En este orden de ideas, se señaló que el apoderado del Consejo Nacional Electoral propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Para sustentar la excepción, luego de exponer las funciones constitucionales de la entidad, en términos generales, sostuvo que, no fue el Consejo Nacional Electoral la entidad que expidió el acto demandado, pues se trata de un llamamiento para suplir una falta absoluta, que realizó la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, por lo tanto, manifiesta que la entidad a la que representa no fue responsable del acto demandado. Para resolver sobre el punto, el Ponente precisó que, efectivamente, en el caso que nos ocupa, el acto de llamamiento demandado fue realizado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes en donde acaeció la vacancia absoluta, por la renuncia del representante por el partido cambio radical del departamento de Bolívar, y tal como lo dispone el artículo 278 de la Ley 5ta de 1994, corresponde a la Cámara, en este caso, llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar. Si bien el Consejo Nacional Electoral, expidió la certificación sobre el candidato no

elegido de la misma lista electoral del Representante a la Cámara para que la Corporación efectuara su llamamiento, en este caso, se endilga al demandado la incursión en una causal de inhabilidad de tipo subjetivo, es decir, no se cuestiona la actuación desplegada por funcionario alguno de la organización electoral o del Consejo Nacional Electoral, sino por una conducta personalísima como lo fue la presunta materialización de una inhabilidad, que no fue puesta en conocimiento de la autoridad electoral, razón por la que no era menester que dicha autoridad concurriera al proceso a defender alguna actuación suya. Además, mediante auto de unificación del 6 de noviembre de 2014 proferido dentro del proceso de Nulidad Electoral Nº 11001-03-28-000-2014-00065-00, la Sala Electoral respecto a esta clase de excepciones propuestas por las autoridades electorales concluyó que si la causal de nulidad alegada en la demanda no tenía conexidad con la labor de la entidad la excepción de falta de legitimación debía declararse probada. En este orden de ideas, el Ponente declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, toda vez que legalidad del llamamiento del señor Bennedetti Martelo, es cuestionado por una causal que recae en una posible actuación del demandado, en la que no intervino el Consejo Nacional Electoral. Finalmente, el director del proceso puso de presente que los demás sujetos procesales no formularon otra excepción previa o mixta que debiera ser resuelta en esta instancia del proceso, ni tampoco el despacho encontraba que fuera necesario declarar de oficio ninguna de esta clase de excepciones.

En efecto, el ponente explicó que no había lugar a declarar cosa juzgada, porque el acto no había sido objeto de control judicial en otra oportunidad, ni caducidad ya que, como se explicó en el auto admisorio de la demanda, el escrito introductorio se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente. Frente a la decisión de decretar probada la excepción de falta de legitimación en la causa no se formuló recurso alguno, razón por la que esta quedó ejecutoriada y en firme. IV.SANEAMIENTO El Ponente puso de presente que al proceso de la referencia se le imprimió el trámite que correspondía, y que no se configuraba causal alguna de nulidad que fuera propuesta por las partes o que hubiese requerido su declaración de oficio. Igualmente se evidenció que la Corporación, y en especial la Sección Quinta, era competente para conocer y fallar el asunto de la referencia en única instancia, ya que que lo que se cuestionaba era el acto a través del cual se realizó el llamamiento del señor Jorge Enrique Benedetti Martelo como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bolívar para el periodo constitucional 2018-2022, lo que de acuerdo al numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 faculta a esta Corporación para adelantar el estudio correspondiente. Finalmente, la Secretaria Ad-Hoc hizo un recuento de las notificaciones surtidas respecto de la parte demandada, demandante y el Ministerio Público. Igualmente, señaló que la existencia de este proceso judicial se informó a la comunidad a través de la página web del Consejo de Estado y que la existencia de este proceso

se notificó a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Conforme al informe rendido, el ponente concluyó que el trámite de notificaciones de las que trata el artículo 277 del CPACA se surtió a cabalidad. De la decisión relacionada con el saneamiento del proceso, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público. Se hizo la advertencia que esa decisión quedaba notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de reposición. Los mencionados expresamente aceptaron la decisión quedando absolutamente saneado el proceso.

V. FIJACIÓN DEL LITIGIO Decantado lo anterior, el Ponente se ocupó de la fijación del litigio y señaló que tras la revisión de la demanda se tenía que los hechos y cargos se referían a:

1. La Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, mediante Resolución No. 2708 de 31 de octubre de 2018, resolvió llamar a Jorge Enrique Benedetti Martelo, como tercer lugar en votación de la lista a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento de Bolívar, por el Partido Cambio Radical, para que tomara posesión en reemplazo de Hernando José Padaui Álvarez a quien le fue aceptada la renuncia.

2. El señor Benedetti Martelo suscribió contrato de prestación de servicios No. 3166 el 7 de junio de 2017 con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de

Indias.

3. Que las obligaciones específicas del contrato fueron: (i) asesorar jurídicamente al alcalde en todos los temas y actividades que le sean encomendadas, (ii) proyectar, revisar y asesorar al alcalde en la expedición de

actos jurídicos como resoluciones, contratos, decretos y los demás documentos que le sean de su responsabilidad, (iii) asesorar al alcalde mayor de Cartagena en la revisión de los proyectos que sean presentados ante el gobierno central, (iv) proyectar, revisar, atener y asesorar jurídicamente en lo relacionado con los derechos de petición, quejas y reclamos, diferentes actos administrativos y judiciales relacionados con las actividades que realice el alcalde en cumplimiento de sus funciones, y (v) apoyar en la revisión de los diferentes procesos de contratación que se le asigne.

4. Que dichas obligaciones asignadas en el contrato al demandado más que obligaciones son funciones que ejerce un funcionario público de una entidad estatal, denominado asesor de despacho.

5. Que el manual de funciones de la alcaldía mayor de Cartagena de Indias, establece 3 cargos de asesor de despacho que tienen las siguientes funciones: (i) asesorar en la formulación de proyectos y la ejecución de políticas y planes generales del distrito, (ii) asistir y participar en representación de la entidad en las reuniones del comité de carácter oficial, cuando sean convocadas o delegadas.

6. En el decreto 1701 de 2015 de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, otros cargos de asesor de despacho del alcalde tienen actividades similares a las emprendidas por el accionado: (i) coordinar y ejecutar programas destinados a la superación de la pobreza absoluta y exclusión social y (ii) coordinar y ejecutar programas que beneficien aquellas personas que por su

situación económica, social, física o mental, opción sexual, étnica o de capacidades diferentes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Decantados los hechos, el ponente precisó que, a juicio de la parte actora, el acto de llamamiento acusado se encuentra viciado, comoquiera que se materializó la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, debido a que el demandado está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 Superior. En este sentido, resaltó que en términos generales, el demandante explicó que frente a la inhabilidad contenida en el numeral 2º del artículo 179 de la Carta Política, el demandado, ejerció autoridad civil y administrativa puesto que cumplía funciones que se encuentran establecidas en los manuales de los asesores y no, como se pretende engañar a la sociedad celebrando un contrato normado en el régimen contractual colombiano. También señaló el señor Villazón Ramírez que, el demandado al cumplir con las obligaciones contractuales como la de asistir y participar en representación de la entidad a las reuniones de carácter oficial y coordinar y ejecutar programas destinados a la superación de la pobreza absoluta y exclusión social ejerció autoridad civil o autoridad administrativa, dado al contacto con la comunidad, en representación con la administración distrital. Al respecto, aludió que la causal de inhabilidad en los términos de la jurisprudencia de la Sección Quinta tiene como fin “impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a

determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular”. Por su parte, el apoderado del demandado adujo que no existe la inhabilidad endilgada porque el Congresista no ostentó la condición de empleado público, ni ejerció autoridad política, civil o administrativa dentro de los doce meses anteriores como lo establece la casual señalada. Indicó que la norma para que se configure la inhabilidad señala que se cumplan lo siguientes requisitos: (i) que el candidato o aspirante haya sido empleado público, (ii) que en ejercicio de sus funciones hubiere ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar (iii) en del respectivo orden territorial y (iv) dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Que en materia de inhabilidades por ser limitaciones a los derechos políticos, su interpretación debe ser taxativa y restrictiva, no está permitido el uso de analogías y se debe aplicar el principio pro homine. Que el señor Jorge Enrique Benedetti Martelo no ejerció como empleado público, como lo exige la causal, puesto que tal como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado la condición de empleado público implica la existencia de una relación legal y reglamentaria con el Estado, en la cual deben existir funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente e incorporación en una planta de personal, elementos que no se predican de las relaciones contractuales surgidas en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales. Indicó que de acuerdo con la definición de contratos estatales que trae el artículo

32 de la Ley 80 de 1993, estos son actos jurídicos celebrados por las entidades estatales (i) previstos en el derecho privado o en (ii) disposiciones especiales o (iii) derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad y, a título “enunciativo”, entre otros, los de prestación de servicios. Trajo a colación que la Corte Constitucional ha señalado que “el contrato de prestación de servicios (…) se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere conocimientos especializados (…)” Así mismo indicó que el contrato de prestación de servicios constituye una modalidad de negocio jurídico que pueden adelantar las administraciones públicas, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no contiene ninguno de los elementos requeridos para predicar la existencia de un empleo público, que es el presupuesto de la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, y que la Sección Quinta ha dicho con toda precisión que los contratos de prestación de servicios profesionales no generan la condición de empleado público. (Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Radicado 201800055-00. M.P. Rocío Araújo Oñate). Que el demandado no ejerció como empleado público, pues su vinculación fue simplemente la de contratista de prestación de servicios por tres meses, desde el 7 de junio hasta el 7 de septiembre de 2017, por lo tanto atendiendo a los principios de taxatividad el señor Jorge Enrique Benedetti Martelo no se encuentra inhabilitado para ejercer como Congresista.

Así mismo, el apoderado señaló que su representado tampoco ejerció autoridad política, civil o administrativa porque resulta inadmisible equiparar sus obligaciones como contratista a los manuales de funciones de los empleados públicos, sin embargo expone sus obligaciones y actividades, una a una de acuerdo con los informes de actividades presentados. Bajo este panorama conforme a los hechos aceptados y demás posturas de las partes, el Conductor del Proceso indicó que con el objetivo único de dilucidar el problema jurídico que subyace al caso concreto, el litigio se centraría en determinar si: ¿Se materializó en el caso concreto la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, por la supuesta configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 Superior, toda vez que el señor Jorge Enrique Benedetti Martelo, como empleado público ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección por haber suscrito el contrato de prestación de servicios No. 3166 de 7 de junio de 2017 con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias? De la fijación del litigio realizada, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público. La misma quedó notificada en estrados y contra ella procedía el recurso de reposición. Estando aprobada por las partes la fijación del litigio, se continuó con la siguiente etapa de la audiencia referente al decreto de pruebas, quedando en firme la anterior decisión.

VI. DECRETO DE PRUEBAS Parte demandante El ponente puso de presente que la parte actora realizó las siguientes solicitudes

probatorias:

1. Con la demanda, para que obraran como pruebas el señor Elver Yobanys Villazón Ramírez aportó varios documentos.

Así las cosas, el ponente dispuso tener como medios de convicción los documentos visibles a folios 11 a 23 del expediente con el valor que les asignara la ley.

2. Finalmente, la parte demandante en el pronunciamiento sobre las excepciones solicitó citar a interrogatorio de parte al demandado.

Frente a esta prueba señaló el ponente que, si bien, de conformidad con el artículo 180.6 del C.P.A.C.A., es posible practicar pruebas relacionadas con las excepciones, por ende, es permitida su solicitud, claramente estas deben versar sobre dichas excepciones, que en este caso es la falta de legitimación en la casusa por pasiva alegada por el Consejo Nacional Electoral, entonces, nada tiene que ver el interrogatorio de parte con la excepción planteada, además cuando ni siquiera se señala cuál es su objetivo. Aún cuando la prueba solicitada hiciera referencia a los hechos, resulta extemporánea, puesto que el momento procesal para solicitar pruebas por el demandante es en el libelo introductorio. En ese orden de ideas, el decreto de esta prueba fue negado por impertinente. Parte demandada

1. La parte demanda aportó varios documentos que obran en los folios 136 a 182 del expediente que el ponente igualmente dispuso tener como medios de convicción.

Contra la decisión de pruebas no se interpuso recurso alguno, por lo que aquella quedó ejecutoriada y en firme.

VII. ETAPA DE ALEGATOS Y JUZGAMIENTO

Cumplido lo anterior, el Magistrado conductor del proceso indicó que sería del caso fijar la fecha y hora para la audiencia de pruebas de conformidad con el numeral décimo del artículo 180 del CPACA, sin embargo, toda vez que en el presente caso no hay pruebas que practicar, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y contradicción, previstos en los artículos 4º (Mod. Ley 1285/09 Art. 1º) y 7º de la Ley 270 de 1996 resolvió que lo propio es prescindir de la etapa probatoria, con fundamento en el último inciso del artículo 179 del CPACA. La decisión de prescindir de la audiencia de pruebas quedó notificada en estrados y contra ésta no se interpuso recurso alguno. A continuación, el Consejero Ponente dio aplicación al último inciso del artículo 181 del CPACA que admite la posibilidad de volver escritural el proceso, de manera que las partes y el Ministerio Público dispondrían del término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión. Advirtió que dicho término empezará a correr a partir de mañana 10 de abril de 2019. Indicó que la anterior decisión quedaba notificada en estrados y que contra esta sólo era procedente el recurso de reposición en los términos del artículo 242 de la misma norma, sin que nadie hiciera uso del recurso en mención. Finalmente, se preguntó a los asistentes si tenían algo que manifestar o alguna observación que fuera necesaria quedara registrada, luego dio por terminada la audiencia inicial y le solicito a la señorita Secretaria se sirviera poner a disposición

de las partes el acta para su lectura y firma. Alberto Yepes Barreiro Magistrado Ponente Elver Yobanys Villazón Ramírez C.C No. 77.196.216 de Valledupar Demandante Andrés Felipe Figueroa Pérez C.C. Nº1.103.105.209 de Corozal (Sucre)

T. P. Nº 227.369 del C.S.J.

Apoderado demandado Luis Miguel Aicardy Cogollo Apoderado del Consejo Nacional Electoral Sonia Patricia Téllez Beltrán Procuradora 7º Delegada ante el Consejo de Estado Carolina del Pilar Gaitán Martínez Secretaria Ad – hoc