CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2018-00628-00_20190516-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de llamamiento de Representante a la Cámara / INHABILIDAD POR EJERCICIO DE AUTORIDAD – Elementos para la configuración de la causal / INHABILIDAD POR EJERCICIO DE AUTORIDAD – No se configura al no acreditarse la condición de empleado público del demandado [E]l demandante afirma que el señor BENEDETTI MARTELO se encuentra inhabilitado, toda vez que ejerció autoridad civil y administrativa, en virtud del contrato de prestación de servicios No. 3166 de 7 de junio de 2017, (…) que señala como objeto del contrato: la “prestación de servicios profesionales al despacho del Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias”. (…). En este caso señala el demandante que las obligaciones contractuales acordadas entre el señor BENEDETTI MARTELO y el Distrito de Cartagena coinciden con las funciones asignadas en los correspondientes manuales a otros cargos de la planta de personal de la Alcaldía, argumento que no es de recibo para esta Sala, puesto que dicha coincidencia de ninguna manera significa que el demandado ejerza como empleado público, ya que la principal característica del empleo público es la forma de vinculación legal o reglamentaria, que en este caso no se da. Tampoco se cumplen los demás elementos del empleo público, antes reseñados, porque además de no existir el vínculo legal o reglamentario, las actividades que debe realizar el demandado, no se encuentran señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; sino que son las obligaciones señaladas en el contrato, si bien existe

una contraprestación, esta no es asimilable a un salario, no se encuentra en la planta de personal y sus emolumentos no están previstos en el presupuesto como empleado, sino en virtud del contrato. (…). A partir de lo expuesto, la Sala concluye que en el presente caso no se configuró la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 179 de la C.P., toda vez que el señor BENEDETTI MARTELO no adquirió la calidad de empleado público por haber celebrado un contrato de prestación de servicios con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. De conformidad con lo expuesto, es evidente, que en el caso concreto, al no existir el primer elemento que conforman la inhabilidad consagrada en el artículo 179 numeral 2º, esta no se configura.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la inhabilidad por ejercicio de autoridad y su desarrollo jurisprudencial consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de diciembre de 2018, radicación 11001-03-28000-2018-00029-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a los elementos para la configuración de la causal antes mencionada, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de octubre de 2018, radicación 1100103-28-000-2018-00018-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto a la calidad de empleado público, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, radicación 54001-23-33-000-2015-00530-01, sentencia de 5 de mayo de

2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con respecto al ejercicio de autoridad civil y administrativa y las características diferentes entre ellas, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de febrero de 2019, radicación 11001-03-28-000-2018-00048-00 (Acumulado 11001-03-28-000-2018-00017-00), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00628-00

Actor: ELVER YOBANYS VILLAZÓN RAMÍREZ

Demandado: JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO - REPRESENTANTE A

LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - PERÍODO 2018-2022

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Electoral SENTENCIA ÙNICA INSTANCIA Surtido el trámite legal correspondiente, la Sala se dispone a proferir sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Elver Yobanys Villazón Ramírez demandó la nulidad del llamamiento de

JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO como Representante a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período constitucional 2018-2022, contenido en la Resolución MD No. 2708 de 31 de octubre de 2018 emitida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes. Específicamente solicitó como pretensiones: 1. “Que se declare nula la elección y posterior llamamiento para suplir una falta absoluta en el Congreso de la República del Representante a la Cámara por el Departamento de Bolívar, señor JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO, a partir del 31 de octubre de 2018, como consta en los actos administrativos demandados, del Partido Cambio Radical, para el periodo institucional que resta en esa corporación entre 2018-2021(sic).

2. Que se declare la nulidad electoral de todos los actos de declaratoria de elección junto con la Resolución MD No. 2708 de 2018 expedida el 31 de octubre de 2018 y el acta de posesión del mismo día.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se cancele la credencial expedida por la organización electoral, Consejo Nacional Electoral y/o Registraduría Nacional del Estado Civil, al señor JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO, a partir del 31 de octubre de 2018, como consta en los actos administrativos demandados, del Partido Cambio Radical, para el periodo institucional que resta en esa corporación entre 2018-2021”(sic).

La parte actora fundamentó sus censuras en los siguientes supuestos fácticos:

1. La Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, mediante Resolución No.

2708 de 31 de octubre de 2018, resolvió llamar a JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO, como tercer lugar en votación de la lista a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento de Bolívar, por el Partido Cambio Radical, para que tomara posesión en reemplazo de Hernando José Padaui Álvarez a quien le fue aceptada la renuncia.

2. El señor BENEDETTI MARTELO suscribió contrato de prestación de servicios No. 3166 el 7 de junio de 2017 con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

3. Las obligaciones específicas del contrato fueron: (i) asesorar jurídicamente al alcalde en todos los temas y actividades que le sean encomendadas, (ii) proyectar, revisar y asesorar al alcalde en la expedición de actos jurídicos como resoluciones, contratos, decretos y los demás documentos que le sean de su responsabilidad, (iii) asesorar al alcalde mayor de Cartagena en la revisión de los proyectos que sean presentados ante el gobierno central, (iv) proyectar, revisar, atener y asesorar jurídicamente en lo relacionado con los derechos de petición, quejas y reclamos, diferentes actos administrativos y judiciales relacionados con las actividades que realice el alcalde en cumplimiento de sus funciones, y (v) apoyar en la revisión de los diferentes procesos de contratación que se le asigne.

4. Dichas obligaciones asignadas en el contrato al demandado más que obligaciones son funciones que ejerce un empleado público de una entidad estatal, denominado asesor de despacho.

5. El manual de funciones de la alcaldía mayor de Cartagena de Indias,

establece 3 cargos de asesor de despacho que tienen las siguientes funciones: (i) asesorar en la formulación de proyectos y la ejecución de políticas y planes generales del distrito, (ii) asistir y participar en representación de la entidad en las reuniones del comité de carácter oficial, cuando sean convocadas o delegadas.

6. En el decreto 1701 de 2015 de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, otros cargos de asesor de despacho del alcalde tienen actividades similares a las emprendidas por el accionado: (i) coordinar y ejecutar programas destinados a la superación de la pobreza absoluta y exclusión social y (ii) coordinar y ejecutar programas que beneficien aquellas personas que por su situación económica, social, física o mental, opción sexual, étnica o de capacidades diferentes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

La parte actora precisó que el acto de llamamiento acusado se encuentra viciado, comoquiera que se materializó la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, debido a que el demandado está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 Superior, porque ejerció autoridad civil y administrativa puesto que cumplía funciones que se encuentran establecidas en los manuales de los asesores y no, como se pretende engañar a la sociedad celebrando un contrato normado en el régimen contractual colombiano. También señaló el señor Villazón Ramírez que, el demandado al cumplir con las obligaciones contractuales como la de asistir y participar en representación de la entidad a las reuniones de carácter oficial y coordinar y ejecutar programas

destinados a la superación de la pobreza absoluta y exclusión social ejerció autoridad civil o autoridad administrativa, dado que el contacto con la comunidad, en representación de la administración distrital Al respecto, aludió que la causal de inhabilidad en los términos de la jurisprudencia de la Sección Quinta tiene como fin “impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular”. 1.2. Contestaciones El apoderado del demandado adujo que no existe la inhabilidad endilgada porque el Congresista no ostentó la condición de empleado público, ni ejerció autoridad política, civil o administrativa dentro de los doce meses anteriores como lo establece la casual señalada. Indicó que la norma para que se configure la inhabilidad señala que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el candidato o aspirante haya sido empleado público, (ii) que en ejercicio de sus funciones hubiere ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar (iii) en el respectivo orden territorial y (iv) dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Que en materia de inhabilidades por ser limitaciones a los derechos políticos, su interpretación debe ser taxativa y restrictiva, no está permitido el uso de analogías y se debe aplicar el principio pro homine. Que el señor JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO no ejerció como empleado público, como lo exige la causal, puesto que tal como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, la condición de

empleado público implica la existencia de una relación legal y reglamentaria con el Estado, en la cual deben existir funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente e incorporación en una planta de personal, elementos que no se predican de las relaciones contractuales surgidas en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales. Indicó que de acuerdo con la definición de contratos estatales que trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estos son actos jurídicos celebrados por las entidades estatales (i) previstos en el derecho privado o en (ii) disposiciones especiales o (iii) derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad y, a título “enunciativo”, entre otros, los de prestación de servicios. Trajo a colación que la Corte Constitucional ha señalado que “el contrato de prestación de servicios (…) se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere conocimientos especializados (…)” Así mismo indicó que el contrato de prestación de servicios constituye una modalidad de negocio jurídico que pueden adelantar las administraciones públicas, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no contiene ninguno de los elementos requeridos para predicar la existencia de un empleo público, que es el presupuesto de la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, y que la Sección Quinta ha dicho con toda precisión que los contratos de prestación de servicios profesionales no generan la condición de empleado público. (Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Radicado 201800055-00. M.P. Rocío Araújo Oñate). Que el demandado no ejerció como empleado público, pues su vinculación fue simplemente la de contratista de prestación de servicios por tres meses, desde el 7 de junio hasta el 7 de septiembre de 2017, por lo tanto atendiendo a los principios de taxatividad el señor JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO no se encuentra inhabilitado para ejercer como Congresista. Así mismo, el apoderado señaló que su representado tampoco ejerció autoridad política, civil o administrativa porque resulta inadmisible equiparar sus obligaciones como contratista a los manuales de funciones de los empleados públicos, sin embargo expone sus obligaciones y actividades, una a una de acuerdo con los informes de actividades presentados. El Consejo Nacional Electoral en la contestación se limitó a solicitar la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que al ser un llamamiento, la entidad que expidió el acto demandado fue la mesa Directiva de la Cámara de Representantes. 1.3. Audiencia inicial La audiencia inicial se llevó a cabo el día 9 de abril de 2019, diligencia en la cual se reconoció personería a los apoderados de las partes; se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada por el apoderado del Consejo Nacional Electoral, toda vez que el llamamiento del señor Bennedetti Martelo, fue efectuado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes y no se cuestiona la actuación desplegada por funcionario alguno de la organización electoral o del Consejo Nacional Electoral.

Se realizó el saneamiento del proceso y se fijó el litigio, en los siguientes términos ¿Se materializó en el caso concreto la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, por la supuesta configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 Superior, toda vez que el señor Jorge Enrique Benedetti Martelo, como empleado público ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección por haber suscrito el contrato de prestación de servicios No. 3166 de 7 de junio de 2017 con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias? 1.4. Alegatos de conclusión 1.4.1. El apoderado del demandado Dentro del término legal el apoderado solicitó se negaran las pretensiones y reiteró los argumentos de la contestación, esto es, que no se configura la causal alegada puesto que no se cumple el primer elemento: haber ejercido como empleado público. Si bien se probó la existencia de un contrato de prestación de servicios celebrado entre el demandado y la Alcaldía mayor de Cartagena, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido pacíficas en señalar que la condición de empleado público implica un concepto normativo que debe interpretarse en forma taxativa y restrictiva 1.4.2. El Concepto del Ministerio Público Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, la Agente del Ministerio Público presentó concepto (fls.232-239), haciendo un recuento de los hechos, normas violadas y concepto de la violación señalados por los demandantes; así

mismo, se pronunció sobre el cargo enjuiciado de la siguiente manera: Para que se configure la causal alegada deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el candidato que resulte electo haya ejercido como empleado público dentro de los doce meses anteriores a la respectiva elección, (ii) que en el desempeño de ese cargo, haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar y (iii) que el ejercicio de alguna de esas autoridades haya sido en el departamento para cuya circunscripción se presentó en los comicios electorales. Luego de analizar el concepto de autoridad civil, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que está probado en el proceso que el demandado suscribió un contrato de prestación de servicios con la Alcaldía de Cartagena, concluyó que no existe vinculación legal y reglamentaria, por lo tanto no puede predicarse que el señor BENEDETTI MARTELO ostentó la calidad de empleado público y mucho menos que ejerció las funciones establecidas en el Decreto 1701 de 2015, de las que de suyo tampoco puede inferirse que conlleven el ejercicio de autoridad como lo afirma el demandante. En consecuencia, el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política no extiende la causal de inhabilidad a la suscripción de contratos con entidades públicas y teniendo en cuenta que las inhabilidades deben ser interpretadas de forma restrictiva en la medida que traen consigo una limitación al ejercicio de derechos políticos, lo cual exige que haya certeza frente a su configuración, el juez electoral no puede hacer una interpretación extensiva de la norma, por lo tanto

solicita sean negadas las pretensiones.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 del C.P.A.C.A.1 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia. 2.2. Acto acusado Corresponde al acto de llamamiento a JORGE ENRIQUE BENNDEETI MARTELO para que tome posesión como Representante a la Cámara por el departamento de Bolívar para el período constitucional 2018-2022, por el Partido Cambio Radical, en reemplazo de Hernando José Padaui Álvarez, contenido en la Resolución MD No. 2708 de 31 de octubre de 2018 emitida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes. 2.3. Problema jurídico Conforme con la fijación del litigio corresponde a esta Sala de decisión establecer si: ¿Se materializó en el caso concreto la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, por la supuesta configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 Superior, toda vez que el señor Jorge Enrique Benedetti Martelo, como empleado público ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección por haber suscrito el contrato de prestación de servicios No. 3166 de 7 de junio de 2017 con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias? 1 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: “El

Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación. (…)” Para absolver este cuestionamiento se analizarán los elementos constitutivos de la inhabilidad objeto de estudio, para, con fundamento en ellos examinar el caso concreto. 2.4. Elementos de la inhabilidad contemplada en el numeral 2° del artículo 179 Constitucional2 Con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de ejercer un cargo público, así como para salvaguardar los principios de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido. Especialmente, para garantizar los citados principios se previó la inhabilidad conocida como el ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar en los siguientes términos: “ARTÍCULO 179. No podrán ser congresistas (…)

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses

anteriores a la fecha de la elección De acuerdo con esta disposición constitucional, para que se configure la causal de inhabilidad en comento se requiere la materialización concurrente de los siguientes elementos3.: (i) elemento subjetivo: que el Congresista elegido haya sido empleado público; (ii) elemento material: que en la calidad de empleado público, hubiera ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar; y, (iii) elemento temporal: que el ejercicio de la jurisdicción o autoridad se haya realizado dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección En cuanto a la calidad de empleado público4, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, debe considerarse como tal aquella vinculación realizada mediante acto a un cargo: (i) cuyas funciones estén señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; (ii) que tenga remuneración; (iii) que se encuentre en planta; y, (iv) que sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente. 2 Sobre el alcance de esta inhabilidad y su desarrollo jurisprudencial consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de diciembre de 2018. Rad. 11001-03-28-000-2018-00029-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016, entre otras. 3 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28000-2018-00018-00. Sentencia de 25 de octubre de 2018. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-0002014-00021-00. Sentencia de 15 de abril de 2015. C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. 4 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Expediente 400123-33-000-2015-00530-01. Sentencia de 5 de mayo de 2016. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente 11001-03-28-000-2018-00029-00, Sentencia de 13 de diciembre de 2018.C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sobre la autoridad civil5, según lo previsto en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, esta comprende “la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.” De oro lado, esta noción no se agota en la previsión legal, porque a lo largo de los años la jurisprudencia del Consejo de Estado la ha dotado con diverso contenido, y esta puede entenderse como la facultad que tiene el funcionario público de desempeñar actos de poder, control o dirección sobre los ciudadanos o los bienes del Estado a través del cual no solo cumple la función pública que le fue

encomendada, sino que determina el obrar mismo del Estado. En otras palabras, la autoridad civil se entiende como aquella potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos, y que es diametralmente distinta a la autoridad administrativa. En cuanto a la autoridad administrativa6, esta hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa.”7 En este sentido debe señalarse que, precisamente, una de las actividades que configura autoridad administrativa es la relativa a la facultad contractual que puede detentar determinado servidor público. 5 Tomado de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente11001-03-28-000-2018-00048-00 (Acumulado 11001-03-28-000-2018-00017-00), Sentencia de 7 de febrero de 2019.C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de junio 9 de 1.998. Exp. AC–5779. En reciente pronunciamiento de esta Sección8 que reitera el pronunciamiento de la

Sala Plena del Consejo de Estado9 se señaló que los conceptos tienen características diferentes, mientras la autoridad civil puede entenderse como la facultad que tiene un funcionario público de desempeñar actos de poder, control o dirección sobre los ciudadanos o los bienes del estado, la autoridad administrativa “supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”.10 Así las cosas, es evidente que quien pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección con base en esta causal de inhabilidad tendrá la carga probatoria de demostrar, al menos, los mencionados elementos. Bajo estos derroteros se examinará si en el sub examine se encuentra o no acreditada la prohibición endilgada al señor JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO en su calidad de Representante a la Cámara. 2.5. Caso Concreto Tal y como se señaló en el recuento de los hechos, el demandante afirma que el señor BENEDETTI MARTELO se encuentra inhabilitado, toda vez que ejerció autoridad civil y administrativa, en virtud del contrato de prestación de servicios No. 3166 de 7 de junio de 2017, que obra en el expediente a folios 80-81y 146148 que señala como objeto del contrato: la “prestación de servicios profesionales al despacho del Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias”, y como obligaciones específicas:

1. Asesorar jurídicamente al Alcalde en todos los temas y actividades que le

sean encomendados

3. Proyectar, revisar y asesorar al Alcalde en la expedición de actos jurídicos como resoluciones, contratos, decretos y los demás documentos que sean de su responsabilidad

4. Asesorar al Alcalde mayor de Cartagena en la revisión de los proyectos que sean presentados ante el gobierno central

5. Proyectar, revisar, atender y asesorar jurídicamente en lo relacionado con derechos de petición, quejas y reclamos y diferentes actos administrativos y judiciales relacionadas con las actividades que realice el alcalde en cumplimiento de sus funciones

6. Apoyar en la revisión de los diferentes procesos de contratación que se les asigne 8 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente11001-03-28-000-2018-00048-00 (Acumulado 11001-03-28-000-2018-00017-00), Sentencia de 7 de febrero de 2019.C.P. Alberto Yepes Barreiro. 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI), sentencia de 15 de febrero de 2011.C.P. Enrique Gil Botero 10 íbidem Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si la inhabilidad se encuentra configurada o no. 2.5.1. El elemento subjetivo En lo que concierne a la noción de empleo público11, tal como ya se precisó en acápites precedentes, la vinculación con el Estado se realiza mediante un acto unilateral, en el cual se efectúa el nombramiento o elección en un cargo, cuyas

funciones están previamente detalladas en las normas existentes y su remuneración prevista en el presupuesto correspondiente. El demandante alega que las obligaciones contractuales corresponden a funciones de los asesores del despacho del Alcalde Mayor, y que, por ende, el demandado ejerció como empleado público. En ese orden de ideas, frente a la calidad de empleado público del demandado, resulta claro para esta Sala Electoral que la conducta que se reprocha por el demandante es la celebración de un contrato de prestación de servicios, que si bien el demandante considera que las obligaciones son las establecidas en el manual de funciones de otros servidores, en este caso, la relación entre el señor BENEDETTI MARTELO y la administración Distrital es contractual y no laboral. Como ya se dijo, en la vinculación a un cargo del Estado como empleado público, media un acto de nombramiento o elección, es decir, la vinculación es legal o reglamentaria, en la cual no hay lugar a deliberación o modificación de las condiciones, puesto que se encuentran previstas en las normas, a diferencia de un contrato de prestación de servicios, en el cual existe la posibilidad de la discusión de las condiciones de la prestación del servicio, pues un contrato es el producto del acuerdo entre las partes. En este caso señala el demandante que las obligaciones contractuales acordadas entre el señor BENEDETTI MARTELO y el Distrito de Cartagena coinciden con las funciones asignadas en los correspondientes manuales a otros cargos de la planta de personal de la Alcaldía, argumento que no es de recibo para esta Sala, puesto que dicha coincidencia de ninguna manera significa que el demandado ejerza como empleado público, ya que la principal característica del empleo público es la

forma de vinculación legal o reglamentaria, que en este caso no se da. Tampoco se cumplen los demás elementos del empleo público, antes reseñados, porque además de no existir el vínculo legal o reglamentario, las actividades que debe realizar el demandado, no se encuentran señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; sino que son las obligaciones se