CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00002-00_20190425-2019

AUDIENCIA INICIAL - Fijación del litigio y decreto de pruebas / DECRETO DE PRUEBAS – Procedencia por ser necesarias, pertinentes y conducentes [E]l Despacho dispone tener como pruebas los escritos allegados con el valor que les asigne la ley. (…). El señor Sattler González (…) solicitó que se oficiara a: i) la Armada Nacional para que certificara, de un lado, si el señor Juan Francisco Herrera Leal se encuentra activo, indicando cargo y sitio de prestación de servicios en el periodo comprendido entre octubre de 2017 y octubre de 2018 y de otro, si en la actualidad (…) recibe asignación mensual y ii) la Gobernación de San Andrés para que certifique si el señor Herrera Leal recibe remuneración con ocasión de su calidad de gobernador encargado. Sin embargo, se indicó que el apoderado del DAPRE se opuso al decreto de estas pruebas con fundamento en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, toda vez que, a su juicio, el juez debería abstenerse de decretar pruebas que pudieron ser conseguidas en ejercicio del derecho de petición. Asimismo, porque consideró que el demandante no cumplió con la carga de explicar las características de necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas solicitadas, por lo que no era posible contradecirlas o impugnarlas. Al respecto el despacho concluyó que sí era posible decretar las pruebas solicitadas por el demandante, toda vez que sobre ellas concurrían los requisitos de necesidad, pertinencia y conducencia. En efecto, el director del proceso explicó que las pruebas pedidas por la parte actora tenían

como propósito demostrar la presunta inhabilidad en la que está incurso el demandado, esto es la autoridad militar, punto que hace parte del objeto de litigio (pertinencia) y que, además, se demostraría con la certificación que la Armada Nacional allegue respecto a la vinculación del demandado a esa fuerza (conducencia). El ponente indicó que lo propio sucedía con las pruebas relacionadas con oficiar a la gobernación de San Andrés y a la Armada Nacional para determinar si el demandado recibe una doble asignación mensual, pues se recordó que uno de los cargos de la demanda era, precisamente la violación al artículo 128 de la Constitución, aspecto que podía ser demostrado con la certificación que sobre el punto expida la institución correspondiente. El ponente explicó no era posible negar el decreto de la prueba, según lo establecido en el Código General del Proceso, toda vez que las normas a las que aludió el DAPRE no son aplicables al proceso electoral. Se explicó que el artículo 173 de dicho código respecto a las oportunidades probatorias no tiene asidero en el proceso contencioso administrativo, comoquiera que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 regula íntegramente ese aspecto. El director del proceso aseguró que tampoco era aplicable lo relativo a que las pruebas pudieron allegarse si el demandante hubiese ejercido el derecho de petición, en primer lugar, porque el proceso electoral tenía carácter público, y por ende, no le era exigible al actor agotar cargas que pudieran impedir su acceso efectivo a la administración de justicia, y en segundo lugar, porque el CPACA dispone que el juez contencioso

administrativo (artículo 213) tiene amplias facultades probatorias de oficio a efectos, precisamente, de determinar con toda certeza si los actos sometidos a su control se encuentran ajustados o no al ordenamiento jurídico. En este sentido se reiteró que el proceso contencioso electoral es público y con el se busca un control objetivo de legalidad. En este contexto, la prueba se decretó.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00002-00

Actor: LEANDRO PÁJARO BALSEIRO Y ARMIN JOSEF SATTLER GONZÁLEZ

Demandado: JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL - GOBERNADOR DEL

ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: NULIDAD ELECTORAL -Audiencia inicial Acta de audiencia inicial En Bogotá, D.C el veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), a las dos y veinte de la tarde (2:20 p.m.), día y hora señalados para celebrar la audiencia

inicial que establecen los artículos 283 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias No. 2 del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente doctor Alberto Yepes Barreiro, y la profesional especializada del Despacho Ponente Estefania Urbano Mora, Secretaria ad hoc, se constituyeron en audiencia pública dentro del proceso electoral 11001-03-28-000-2019-00002-00 y 11001-03-28-000-2018-00627-00 (acumulados) promovidos, respectivamente, por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Armin Josef Sattler González contra el Decreto Nº 1963 de octubre de 2018 a través del cual el Gobierno Nacional encargó al contralmirante Juan Francisco Herrera Leal como Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Presidió la audiencia el Magistrado Ponente doctor Alberto Yepes Barreiro, quien manifestó que el objeto de la audiencia era reconocer las personerías, resolver sobre las excepciones previas y mixtas, realizar el saneamiento del trámite, fijar el objeto del litigio y, decretar las pruebas. El Consejero Ponente insistió en que la ausencia de una de las partes no impedía la continuidad de la diligencia, como lo indica expresamente el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, aplicable por remisión del artículo 296 del CPACA. Por tanto, si alguna de las partes debía o quería retirarse, ello no sería óbice para su continuidad.

I. ASISTENTES Se dejó constancia por la Secretaria Ad – hoc que a la diligencia se hicieron

presentes: Parte demandante - El señor Armin Josef Sattler González identificado con cédula de ciudadanía Nº 80.082.591. Parte demandada - El apoderado del DAPRE el abogado Andrés Tapias Torres identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.522.289 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 88.890 del C.S.J. - El apoderado del Ministerio del Interior, el doctor Eduar Libardo Vera Gutiérrez identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.859.362 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 216911 del C.S.J. - La apoderada del señor Juan Francisco Herrera Leal, la doctora Jenny Fernanda Ovalle Arias identificada con cédula de ciudadanía Nº1.016.031.646 de Bogotá y tarjeta profesional 260.918 del C.S.J. Ministerio Público La doctora Sonia Patricia Téllez Beltrán en su calidad de Procuradora 7º Delegada ante el Consejo de Estado.

II. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS Se reconoció al abogado Andrés Tapias Torres como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, conforme a los poderes obrantes en los expedientes acumulados. Igualmente, se reconoció a los profesionales del derecho Erasmo Carlos Arrieta Álvarez y Eduar Libardo Vera Gutiérrez como apoderados del Ministerio del Interior, este último, únicamente para actuar en esta diligencia según el poder allegado.

Finalmente, se reconoció a los abogados Jenny Fernanda Ovalle Arias y Oscar Eduardo Gómez López como apoderados principal y suplente, respectivamente,

del señor Juan Francisco Herrera Leal y se les advirtió, conforme al artículo 75 del C.G.P que no podrían actuar de manera simultánea.

III. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS El ponente señaló que ninguno de los sujetos procesales formuló excepciones previas o mixtas que debieran ser resueltas en esta instancia del proceso, ni tampoco encontraba que en el sub lite se hiciera necesario declarar probada de oficio ninguna de esta clase de excepciones.

En efecto, se indicó que no había lugar a declarar cosa juzgada, porque el acto no ha sido objeto de control de judicial en otra oportunidad, ni caducidad ya que como se explicó en los autos admisorios de las demandas, los escritos introductorios se presentaron dentro de la oportunidad legal correspondiente, razón por la que se continuó con la siguiente etapa del proceso. IV.SANEAMIENTO El Ponente puso de presente que al proceso de la referencia se le imprimió el trámite que correspondía, y que no se configuraba causal alguna de nulidad que fuera propuesta por las partes o que hubiese requerido su declaración de oficio. Igualmente se evidenció que la Corporación, y en especial la Sección Quinta, era competente para conocer y fallar el asunto de la referencia en única instancia, ya que que lo que se cuestionaba es el acto a través del cual se designó al gobernador encargado de San Andrés, lo que de acuerdo al artículo 1491.14 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 que faculta a esta Corporación para adelantar el estudio correspondiente. Finalmente, la Secretaria Ad-Hoc hizo un recuento de las notificaciones surtidas respecto de la parte demandada, demandante, terceros y el Ministerio Público.

Igualmente, señaló que la existencia de este proceso judicial se informó a la comunidad a través de la página web del Consejo de Estado y que la existencia de este proceso se notificó a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Conforme al informe rendido, el ponente concluyó que el trámite de notificaciones de las que trata el artículo 277 del CPACA se surtió a cabalidad. De la decisión relacionada con el saneamiento del proceso, se corrió traslado a las partes, terceros y al Ministerio Público. Se hizo la advertencia que esa decisión quedaba notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de reposición. Los mencionados expresamente aceptaron la decisión del saneamiento quedando absolutamente saneado el proceso.

V. FIJACIÓN DEL LITIGIO El ponente señaló que tal y como se explicó en el auto del 26 de marzo de 2019, en el que se ordenó la acumulación de los expedientes, las demandas presentadas por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Armin Josef Sattler González se fundamentaban en similares supuestos tanto fácticos como jurídicos, razón por la que se indicó que era viable analizarlos de forma conjunta, haciendo las precisiones propias de cada demanda.

Así las cosas, se encontró que la parte actora fundamentó sus censuras en los siguientes supuestos fácticos:

1. En el año 2015 el señor Ronald Housni Jaller resultó electo como Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2 El 16 de octubre de 2018 se allegó al Ministerio del Interior auto expedido por el

Tribunal Superior de Bogotá en el que se informaba la imposición de medida de aseguramiento en detención preventiva en establecimiento carcelario del señor Ronald Housni Jaller. 3 Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1963 de 19 de octubre de 2018 determinó: i) suspender al señor Ronald Housni Jaller en su calidad de gobernador y ii) encargar al contralmirante Juan Francisco Herrera Leal como Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Conforme a lo expuesto, a juicio de la parte actora, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por las siguientes razones: Expediente 2019-2: El señor Pájaro Balseiro sostuvo que el demandado no podía ejercer como gobernador encargado, habida cuenta que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en especial porque previo a su designación ejerció como contralmirante de la fuerza naval, es decir, ejerció autoridad militar. Igualmente, indicó que con la designación realizada se transgredieron los artículos 197 y 303 de la Constitución, en especial esta última disposición porque el demandado no fue postulado como integrante de la terna integrada por el partido del gobernador electo en el año 2015. Expediente 2018-627 Por su parte, el señor Satller González también señaló que el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda vez que aquel es contralmirante en servicio activo de la armada

nacional, ejerciendo como comandante del comando especifico de San Andrés, esto es, la autoridad naval más importante de ese departamento. Igualmente, se indicó que para la parte actora se violó el artículo 128 de la Constitución, esto es, la disposición que consagra que ningún servidor público puede desempeñar más de dos empleos públicos, ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro, siendo claro, a juicio del actor, que el demandado desempeña más de dos funciones y recibe dos remuneraciones. Finalmente, se narró que el actor señaló que se transgredió el artículo 219 de la Carta Política, habida cuenta que se nombró a un militar pese a que ellos tienen prohibido inmiscuirse en política o pertenecer a algún partido político. Ahora bien, el Ponente precisó que pese a ser notificado en debida forma tal y como se expuso en el informe de notificaciones, lo cierto es que el señor Herrera Leal no contestó las demandas. Por su parte, se narró que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda en escrito en el defendió la legalidad del acto acusado. En especial, se puso de presente que dicha autoridad explicó que aquel se expidió con el propósito de evitar vacíos de poder, debido a la medida de aseguramiento que se decretó respecto de quien ostentaba el cargo de gobernador de San Andrés. EL ponente señaló que para el DAPRE el encargo se realiza antes de la provisión definitiva en el que sí tiene incidencia la terna que envíe el partido correspondiente. En este sentido, aseveró que el señor Herrera Leal no podía estar incurso en ninguna de las inhabilidades atribuidas, debido a que para ser

gobernador encargado bastaba con ser colombiano en ejercicio y residir en alguno de los municipios del departamento sin que el encargado pudiera tener filiación política alguna, comoquiera que le correspondía dar continuidad al programa de gobierno que fue elegido. Se indicó que para dicha cartera el acto de encargo no está sometido a las mismas reglas restrictivas previstas para la designación del reemplazo definitivo, toda vez que este es un acto de urgencia, intermedio y con una vigencia limitada en el tiempo. Por ello, para el gobierno nacional la inhabilidad atribuida no es aplicable, comoquiera que no se trata de la designación definitiva. Finalmente, se puso de presente que para el DAPRE no era posible que el acto acusado haya violado el artículo 30 de la Ley 617 de 2000 ya que, a su juicio, dicha normatividad no era aplicable a los nombramientos de urgencia y en encargo. Sostuvo que tampoco lo era por la supuesta violación del artículo 197 Superior, debido a que el demandado no desempeñó ninguno de los cargos a los que alude la citada norma. Igualmente, se el director del proceso indicó que el Ministerio del Interior si bien aceptó los hechos en los que se fundaron las demandas se opuso a las pretensiones de las mismas, para lo cual en, primer lugar, señaló que la inhabilidad atribuida al señor Herrera Leal, esto es la de autoridad militar, no le era aplicable, habida cuenta que por disposición del parágrafo 3° del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 aquella no es aplicable a las designaciones en encargo;

excepción avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 2011 y en otras providencias expedidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En segundo lugar y en lo que atañe a la violación de los artículos 128 y 219 de la Constitución, se narró que el apoderado de dicha cartera indicó que dichas disposiciones contienen incompatibilidades, más no inhabilidades, razón por la que estas no pueden convertirse en fundamento de la nulidad electoral. Para sustentar su postura, el Ministerio del Interior reiteró lo concluido dentro del auto que admitió la demanda 2018-627 y negó la suspensión provisional del acto acusado. Conforme a los hechos aceptados, las posturas de las partes y con el objetivo único de dilucidar el problema jurídico que subyace al caso concreto, el Ponente determinó que el litigio se centraría en determinar si: 1. ¿Se materializó en el caso concreto la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA por la supuesta transgresión al numeral 3° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda vez que, previo a su designación como gobernador encargado el señor Herrera Leal, ostentó autoridad militar? 2. ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto acusado por la transgresión a los artículos 128, 197, 219 y 303 de la Constitución Política por el hecho de que se haya encargado en la gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a un miembro de la armada nacional? De la fijación del litigio realizada se corrió traslado a las partes y al Ministerio

Público. La misma quedó notificada en estrados y contra ella procedía el recurso de reposición. Sin que los mencionados hicieran uso de dicho recurso.

VI. DECRETO DE PRUEBAS Parte demandante del expediente 2019-2

1. Con la demanda y la subsanación de esta, para que obraran como pruebas el señor Pájaro Balseiro aportó varios documentos. En consecuencia, el Despacho dispone tener como pruebas los escritos allegados con el valor que les asigne la ley.

Parte demandante del expediente 2018-627

1. El señor Sattler González solicitó que se reconocieran como pruebas los documentos aportados con la demanda, razón por la que el Despacho dispuso tener como medios de convicción los documentos allegados con el citado escrito con el valor que les asigne la ley.

2. Adicionalmente, solicitó que se oficiara a: i) la Armada Nacional para que certificara, de un lado, si el señor Juan Francisco Herrera Leal se encuentra activo, indicando cargo y sitio de prestación de servicios en el periodo comprendido entre octubre de 2017 y octubre de 2018 y de otro, si en la actualidad el señor Herrera Leal recibe asignación mensual y ii) la Gobernación de San Andrés para que certifique si el señor Herrera Leal recibe remuneración con ocasión de su calidad de gobernador encargado.

Sin embargo, se indicó que el apoderado del DAPRE se opuso al decreto de estas pruebas con fundamento en el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso, toda vez que, a su juicio, el juez debería abstenerse de decretar pruebas que pudieron ser conseguidas en ejercicio del derecho de petición. Asimismo,

porque consideró que el demandante no cumplió con la carga de explicar las características de necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas solicitadas, por lo que no era posible contradecirlas o impugnarlas. Al respecto el despacho concluyó que sí era posible decretar las pruebas solicitadas por el demandante, toda vez que sobre ellas concurrían los requisitos de necesidad, pertinencia y conducencia. En efecto, el director del proceso explicó que las pruebas pedidas por la parte actora tenían como propósito demostrar la presunta inhabilidad en la que está incurso el demandado, esto es la autoridad militar, punto que hace parte del objeto de litigio (pertinencia) y que, además, se demostraría con la certificación que la Armada Nacional allegue respecto a la vinculación del demandado a esa fuerza (conducencia). El ponente indicó que lo propio sucedía con las pruebas relacionadas con oficiar a la gobernación de San Andrés y a la Armada Nacional para determinar si el demandado recibe una doble asignación mensual, pues se recordó que uno de los cargos de la demanda era, precisamente la violación al artículo 128 de la Constitución, aspecto que podía ser demostrado con la certificación que sobre el punto expida la institución correspondiente. El ponente explicó no era posible negar el decreto de la prueba, según lo establecido en el Código General del Proceso, toda vez que las normas a las que aludió el DAPRE no son aplicables al proceso electoral. Se explicó que el artículo 173 de dicho código respecto a las oportunidades probatorias no tiene asidero en el proceso contencioso administrativo, comoquiera que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 regula íntegramente ese aspecto.

El director del proceso aseguró que tampoco era aplicable lo relativo a que las pruebas pudieron allegarse si el demandante hubiese ejercido el derecho de petición, en primer lugar, porque el proceso electoral tenía carácter público, y por ende, no le era exigible al actor agotar cargas que pudieran impedir su acceso efectivo a la administración de justicia, y en segundo lugar, porque el CPACA dispone que el juez contencioso administrativo (artículo 213) tiene amplias facultades probatorias de oficio a efectos, precisamente, de determinar con toda certeza si los actos sometidos a su control se encuentran ajustados o no al ordenamiento jurídico. En este sentido se reiteró que el proceso contencioso electoral es público y con el se busca un control objetivo de legalidad. En este contexto, la prueba se decretó así: OFICIAR a la Armada Nacional para que por medio electrónico (correo electrónicofax o afines) y dentro de los 3 (tres) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva certifique: i) si el señor Juan Francisco Herrera Leal estaba vinculado a esa fuerza dentro del periodo comprendido entre el mes de octubre de 2017 y octubre de 2018 y, en caso afirmativo en que calidades; ii) si el señor Juan Francisco Herrera Leal después del mes de octubre de 2018 recibe asignación mensual por parte de esa fuerza. OFICIAR a la Gobernación de San Andrés para que por medio electrónico (correo electrónicofax o afines) y dentro de los 3 días siguientes al recibo de la comunicación respectiva certifique si el señor Juan Francisco Herrera Leal recibe asignación mensual de ese ente territorial debido a su designación como gobernador encargado.

Autoridad que intervino o adoptó el acto acusado: DAPRE No formuló petición probatoria alguna. Autoridad que intervino o adoptó el acto acusado: Ministerio del Interior No realizó petición probatoria alguna. Contra la decisión de decretar pruebas no se interpuso recurso alguno, por lo que aquella quedó ejecutoriada y en firme.

VII. OTRAS DECISIONES A continuación, el Consejero señaló que daría aplicación al último inciso del artículo 181 del CPACA relacionado con la presentación de alegatos de conclusión por escrito, de manera que las partes y el Ministerio Público dispondrían del término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión. Precisó que dicho término empezaría a correr vencidos los cinco días otorgados para que las partes conocieran los documentos que serán allegados al plenario.

Advirtió que la anterior decisión quedaba notificada en estrados y que contra esta sólo era procedente el recurso de reposición en los términos del artículo 242 de la misma norma, sin que nadie hiciera uso del recurso en mención. Por no ser otro el objeto de la audiencia se dio por terminada siendo las dos y cuarenta de la tarde (2:40 p.m.) del día veinticinco(25) de abril de dos mil diecinueve (2019) y se firmó por los que en ella intervinieron.

EL MAGISTRADO

Alberto Yepes Barreiro Magistrado Ponente

PARTE DEMANDANTE

Armin Josef Sattler González Demandante 2018-627

PARTE DEMANDADA

Andrés Tapias Torres CC. Nº 79.522.289

TP Nº 88.890 del C.S.J. Apoderado DAPRE Eduar Libardo Vera Gutiérrez cc. Nº 79.859.362 de Bogotá y TP Nº 216911 del C.S.J. Apoderado Ministerio del Interior Jenny Fernanda Ovalle Arias CC. Nº1.016.031.646 de Bogotá TP. 260.918 del C.SJ. Apoderada del señor Juan Francisco Herrera Leal EL MINISTERIO PÚBLICO Sonia Patricia Téllez Beltrán Procuradora 7º Delegada ante el Consejo de Estado

LA SECRETARIA

Estefania Urbano Mora Secretaria Ad – hoc