CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00002-00_20190530-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación de gobernador en encargo / ACTO DE DESIGNACIÓN EN ENCARGO – Naturaleza / ACTO DE DESIGNACIÓN EN ENCARGO – Constituye un acto definitivo susceptible de control judicial En el caso concreto, tal y como se desprende de la parte motiva del acto acusado, se encontró que en la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se presentó una falta temporal que, en principio, debía ser provista por el presidente de la república de la terna que al respecto formularan los partidos que inscribieron a quien ganó las elecciones territoriales. No obstante, el gobierno nacional encontró que, mientras las colectividades políticas conformaban la terna y se verificaba el cumplimiento de los demás requisitos de los candidatos, era necesario designar a un gobernador encargado. En este contexto surge la pregunta ¿cuál es la naturaleza del acto que designa un gobernador encargado? Para resolver este cuestionamiento la Sección Quinta ha adoptado diversas posturas. Así, en un primer momento, se consideró que este era un acto preparatorio o de trámite del que sería el definitivo, esto es, el que designaba de la terna enviada por los partidos políticos, y que por consiguiente, al no tener carácter definitivo no era susceptible de control judicial. (…). Sin embargo, la Sección reconsideró la citada posición, y años después concluyó que los actos de encargo de gobernadores y alcaldes sí son actos definitivos, solo que se trata de designaciones de urgencia y transitorias que tienen como propósito no dejar acéfala la entidad territorial mientras aquéllas eran provistas de manera definitiva

de conformidad con la Constitución y la ley. (…). [A]ctualmente los actos de designación de un cargo uninominal en encargo -alcalde o gobernadorse entienden como actos definitivos de carácter urgente y transitorio que tienen como propósito evitar vacíos de poder mientras se realiza la designación definitiva de la terna enviada por los partidos políticos.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al control de legalidad de un acto que produjo efectos y no se encuentra vigente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 24 de mayo de 2018, radicación 47001-23-33000-2017-00191-02, C.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto al procedimiento para suplir faltas temporales de los gobernadores, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00012-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Acerca de los pronunciamientos que inicialmente consideraban que la designación en encargo del gobernador no era susceptible de control judicial, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicación 11001-03-28-000-2012-00023-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sobre el tema antes mencionado, pero de tesis contraria y posterior a la antes señalada en la que se consideró que los actos de designación en encargo del gobernador si es susceptible de control judicial, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección

Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 76001-23-33-004-201600193-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 303 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 / LEY 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 29 PARÁGRAFO 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULOS 98 A 106

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación de gobernador en encargo por ejercicio de autoridad militar / AUTORIDAD MILITAR – Causal no aplicable a los gobernadores en encargo Ahora bien, pese a que en el caso concreto está demostrado, según la certificación allegada al plenario por la Armada de Colombia, que el señor Leal Herrera: i) tiene la calidad de contraalmirante de esa fuerza; ii) que ha estado en esa institución desde 1988 hasta la fecha y iii) ha ejercido como comandante; lo cierto es que la inhabilidad endilgada [ejercicio de autoridad militar] no se materializó, toda vez que, tal y como precisó esta Sección al momento de analizar la suspensión provisional esta prohibición en especial no es aplicable a los gobernadores en encargo. En efecto, por disposición expresa del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 la inhabilidad de ejercicio de autoridad fue excluida por el legislador para los casos en los que se encargan o designan gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas. (…). Como puede observarse, según esta disposición no pueden ser encargados o designados para proveer las citadas vacantes quienes estén incursos en la

inhabilidades previstas en los numerales 1º, 2º, 5º y 6º del artículo 30 (en el caso de gobernadores) y 1º, 4º y 5º del artículo 37 (en el caso de alcaldes) de la Ley 617 de 2000. Es decir, el legislador de manera expresa determinó cuál de las inhabilidades previstas en la ley sería aplicable a los gobernadores o alcaldes encargados y en ese análisis decidió excluir la relativa al ejercicio de autoridad. Así se desprende de la simple lectura de la norma en cita, y en especial, del hecho de que se haya decidido hacer un listado taxativo para establecer las causales que sí serían plenamente aplicables para las designaciones en encargo. (…). Lo expuesto además se refuerza si se tiene en cuenta que esta Sección ha concluido que “los encargos temporales originados en situaciones de urgencia no pueden estar sujetos a los mismos requisitos y ritualidades que debe cumplir el posterior acto electoral definitivo por el cual se suple la falta absoluta o temporal, ya que dichas exigencias podrían impedir a la autoridad competente designar prontamente a las autoridades territoriales y evitar de esa manera perturbaciones al orden público originadas en la ausencia del gobernante”. (…). En otras palabras, la inhabilidad de ejercicio de autoridad militar atribuida al señor Herrera Leal no se configuró, razón por la que las pretensiones de las demandas respecto de esta censura deben ser negadas.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la autoridad militar, consultar: consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de febrero de 2019, radicación 11001-0328-000-2018-00048-00 (acumulado), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con respecto al hecho de que los encargos temporales no pueden estar sujetos a los mismos requisitos y ritualidades que debe cumplir el posterior acto electoral definitivo por el cual se suple la falta absoluta o temporal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-28000-2017-00012-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación de gobernador en encargo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – El cargo por doble asignación no comporta inhabilidad sino incompatibilidad que no constituye causal de nulidad del acto acusado Para uno de los demandantes se vulneró el artículo 128 constitucional, y por ende, el acto debe declararse nulo debido a que el demandado no solo ejerce dos cargos públicos, sino que, además, recibe dos asignaciones una relacionada con su empleo en la Armada Nacional y otra por su labor en la gobernación del archipiélago. Al respecto, la Sección anticipa que dicho reproche no está llamado a prosperar, porque dicha censura no es una causal de nulidad del acto de nombramiento. En efecto, la Sala reitera lo concluido en la medida cautelar, esto es, que la violación de dicho artículo no se erige como una causal de nulidad del acto de nombramiento, pues aquel no establece una limitación de acceso al cargo de gobernador en encargo, es decir no contiene una inhabilidad, sino una

incompatibilidad que, en principio, no se constituye como causal de nulidad del acto acusado. (…). Por supuesto, escapa a la órbita del juez electoral establecer si dicha prohibición se materializó o no, comoquiera que aquella no tiene la potencialidad de viciar de nulidad el acto de designación demandado, pues no solo no está relacionado con sus elementos de validez, ni tampoco se consagró como una de las causales de nulidad de los actos electorales, sino que, además, esta Sección ha sido enfática en sostener que la transgresión de dicha incompatibilidad no da lugar a la nulidad de la elección.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a un caso en el que se estableció que una incompatibilidad no constituye causal de nulidad del acto de nombramiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación 76001-23-33-000-2016-00192-01, C.P. Carlos Enrique Moreno

Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00002-00

Actor: LEANDRO PÁJARO BALSEIRO Y ARMIN JOSEF SATTLER GONZÁLEZ

Demandado: JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL - GOBERNADOR

ENCARGADO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Gobernadores en encargo

Sentencia de única instancia Surtido el trámite legal correspondiente, procede la Sala dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Las demandas De manera independiente y separada los señores Leandro Pájaro Balseiro y Armin Josef Sattler González demandaron, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad del Decreto 1963 de 19 de octubre de 2018 a través del cual se encargó al señor Juan Francisco Herrera Leal como

Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Al efecto el señor Pájaro Balseiro formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del Decreto 1936 de 19 de octubre de 2018 emitido por el Ministerio del Interior por medio del cual se ordena “encargar como gobernador del departamento del Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina al contralmirante Juan Francisco Herrera Leal (…) mientras se presenta la terna de la coalición programática y política (…)

2. Se declare la nulidad del nombramiento y acta de posesión como gobernador encargado del departamento del Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina del señor contralmirante Juan Francisco Herrera Leal, oficial insignia de la armada nacional (…) y en su efecto se solicite la destitución inmediata del cargo de gobernador encargado.

3. Se de acogida a la terna presentada por el Partido Liberal Colombiano presentada ante el Presidente de la República el 9 de noviembre de 2018 y se designe como gobernador encargado a uno de sus integrantes.”1

Por su parte el señor SATTLER GONZÁLEZ solicitó: “que se declare nulo el artículo 2º del Decreto número 1963 de 19 de octubre de 2018, expedido por el presidente de la república (…) y el Ministerio del Interior mediante el cual se designa gobernador encargado del departamento de archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al contralmirante en servicio Juan Francisco Herrera Leal (…)” Aunque las demandas se formularon de manera separada, todos los demandantes coincidieron en narrar la siguiente situación fáctica: 1.1.1. En el año 2015 el señor Ronald Housni Jaller resultó electo como Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 1.1.2 El 16 de octubre de 2018 se allegó al Ministerio del Interior auto expedido por el Tribunal Superior de Bogotá en el que se informaba la imposición de medida de aseguramiento en detención preventiva en establecimiento carcelario del señor Ronald Housni Jaller. 1.1.3 Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1963 de 19 de octubre de 2018 determinó: i) suspender al señor Ronald Housni Jaller en su calidad de gobernador y ii) encargar al contralmirante Juan Francisco Herrera Leal como Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 1.2 Normas violadas y concepto de la violación 1 Se transcriben las de la subsanación de la demanda visible a folio 34. A juicio de la parte actora, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por las

siguientes razones: 1.2.1 Expediente 2019-2: El señor Pájaro Balseiro sostuvo que el demandado no podía ejercer como gobernador encargado, habida cuenta que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en especial porque previo a su designación ejerció como contralmirante de la fuerza naval, es decir, ejerció autoridad militar. Igualmente, indicó que con la designación realizada se transgredieron los artículos 197 y 303 de la Constitución, en especial esta última disposición porque el demandado no fue postulado como integrante de la terna integrada por el partido del gobernador electo en el año 2015. En este sentido, explicó que dichas colectividades ya enviaron la terna respectiva para que el gobierno nacional procediera a realizar la respectiva designación, sin que ello hubiere ocurrido. 1.2.2 Expediente 2018-627 Por su parte, el señor Satller González también señaló que el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda vez que aquel es contralmirante en servicio activo de la Armada Nacional, debido a que tiene la calidad de comandante del comando específico de San Andrés, esto es, la autoridad naval más importante de ese departamento. Explicó que se transgredió el artículo 197 Superior, toda vez que se designó como gobernador a quien desempeñó cargos con autoridad militar, pese a que así lo proscribió el artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

Igualmente, para la parte actora se violó el artículo 128 de la Constitución, esto es, la disposición que consagra que ningún servidor público puede desempeñar más de dos empleos públicos, ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro, siendo claro, a juicio del actor, que el demandado desempeña más de dos funciones y recibe dos remuneraciones. Finalmente, señaló que se infringió el artículo 219 de la Carta Política, habida cuenta que se nombró a un militar pese a que ellos tienen prohibido inmiscuirse en política o pertenecer a algún partido político. 1.3. Admisiones de las demandas 1.3.1 Mediante auto del 7 de febrero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda Nº 2018-627 promovida por el señor Sattler Gonzalez, negó la suspensión provisional del acto acusado y ordenó las notificaciones correspondientes de las que trata el artículo 277 del CPACA. 1.3.2 En auto del 23 de enero de 2019 se inadmitió la demanda presentada por el señor Pájaro Balseiro. Una vez hechas las correcciones pertinentes, el escrito introductorio Nº 2019-0002 se admitió por el ponente el día 31 de enero del año en curso, en esa misma providencia se ordenaron las notificaciones correspondientes de las que trata el artículo 277 del CPACA. 1.4. Contestaciones Aunque las demandas se contestaron de forma independiente para cada proceso acumulado, atendiendo a que sus argumentos son similares estos se referenciaran de manera conjunta. 1.4.1. El demandado No contestó ninguna de las demandas. 1.4.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repúblicaen

adelante DAPREDicha autoridad contestó la demanda en escrito en el que defendió la legalidad del acto acusado. En especial, explicó que aquel se expidió con el propósito de evitar vacíos de poder, debido a la medida de aseguramiento que se decretó respecto de quien ostentaba el cargo de gobernador de San Andrés. Para reforzar su postura citó, además, otros casos en los que también se ha encargado gobernadores en departamentos como La Guajira, así como apartes de la sentencia C-448 de 1997 sobre el punto. Explicó que el encargo se realiza antes de la provisión definitiva en el que sí tiene incidencia la terna que envíe el partido correspondiente. En este sentido, aseveró que el señor Herrera Leal no podía estar incurso en ninguna de las inhabilidades atribuidas, debido a que para ser gobernador encargado bastaba con ser colombiano en ejercicio y residir en alguno de los municipios del departamento sin que el encargado pudiera tener filiación política alguna, comoquiera que solo le correspondería dar continuidad al programa de gobierno que fue elegido popularmente. Aseguró que el acto de encargo no está sometido a las mismas reglas restrictivas previstas para la designación del reemplazo definitivo, toda vez que este es un acto de urgencia, intermedio y con una vigencia limitada en el tiempo. Por ello, señaló que la inhabilidad atribuida no es aplicable, comoquiera que no se trata de la designación definitiva, sino meramente en encargo. Indicó que no es posible que el acto acusado haya violado el artículo 30 de la Ley

617 de 2000, ya que esta normatividad no es aplicable a los nombramientos de urgencia y en encargo2. Sostuvo que tampoco lo era por la supuesta violación del 2 Para reforzar su postura citó: Consejo de Estado, auto de 25 de mayo de 2017, radicación: 11001-03-28-000-2017-00112-00 MP. Rocío Araújo Oñate (sic). artículo 197 Superior, debido a que el demandado no desempeñó ninguno de los cargos a los que alude la citada norma. 1.4.3 El Ministerio del Interior A través de apoderado judicial, dicho cartera se opuso a las pretensiones de las demandas para lo cual en, primer lugar, señaló que la inhabilidad atribuida al señor Herrera Leal, esto es la de autoridad militar, no le era aplicable, habida cuenta que por disposición del parágrafo 3° del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 aquella no rige a las designaciones en encargo; excepción avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-490 de 2011 y en otras providencias expedidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado3. En segundo lugar y en lo que atañe a la violación de los artículos 128 y 219 de la Constitución, el apoderado de dicha cartera indicó que dichas disposiciones contienen incompatibilidades, más no inhabilidades, razón por la que, a su juicio, estas no pueden convertirse en fundamento de la nulidad electoral. Para sustentar su postura, el Ministerio del Interior reiteró lo concluido dentro del auto que admitió la demanda 2018-627 y negó la suspensión provisional del acto acusado.

1.5. Trámite del proceso en primera instancia 1.5.1 La acumulación de procesos En auto del 26 de marzo de 2019 se ordenó la acumulación de las demandas presentadas por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Armin Josef Sattler González. El 4 de abril de 2019 se sorteó el magistrado ponente del proceso de la referencia, correspondiéndole conocer el asunto al magistrado Yepes Barreiro4. 1.5.2 La audiencia inicial El día 25 de abril de 2019 se celebró la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia, y en ella se: i) saneó el proceso; ii) se indicó que no se formularon excepciones previas o mixtas y se fijó el litigio en los términos que serán expuestos más adelante. Igualmente, se decretaron las pruebas solicitadas, se prescindió de la audiencia de pruebas, comoquiera que todos los medios de convicción decretados tenían carácter documental y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión. 1.6. Alegatos de conclusión Durante el lapso para alegar se presentaron las siguientes manifestaciones: 3 Al efecto citó: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de mayo de 2018, radicación 54001-23-33-000-2018-00006-01 MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Folio 132 expediente 2019-2. 1.6.1 Los demandantes a) El señor Pájaro Balseiro En escrito del 21 de mayo de 2019, alegó de conclusión y señaló que con la

designación acusada se irrespetaron las reglas de competencia para el ejercicio de función pública, en especial la “soberanía”, “la democracia” y “estado social de derecho”. Para reforzar su postura presentó varias consideraciones respecto de lo que, a su juicio, debería ser el ideal democrático y los valores propios de la democracia. Al efecto transcribió en su integridad el texto denominado “de la soberanía popular a la democracia” de Luis Salazar y José Woldenberg. Finalmente, anexó copia del impedimento que el demandado radicó ante la procuraduría regional, con el objetivo de que designara gobernador de San Andrés ad hoc en los trámites o actuaciones iniciadas por la ciudadana Corine Beverly Duffis ante dicha gobernación. b) el señor Armin Josef Satler Mediante escrito de 22 de mayo de 2019, el actor alegó de conclusión e insistió en que el acto acusado sí está viciado de nulidad. Para el efecto, señaló que estaba demostrado que el señor Herrera Leal sí ejercicio autoridad militar dentro del año anterior a su designación como gobernador encargado; situación que, a su juicio, configura sin lugar a dudas la causal de inhabilidad. Al respecto sostuvo que los argumentos de la contraparte orientados a sostener que el demandado solo está encargado, desconocen que se designó al señor Herrera Leal con todas las facultades del gobernador, y por ende, esa distinción resulta excesiva. Sobre el segundo punto de la fijación del litigio sostuvo que lo que se buscaba es darle al Consejo de Estado la oportunidad de pronunciarse sobre una práctica “pre

constitucional”, esto es nombrar militares activos en funciones netamente civiles, sin embargo dicha práctica, a su juicio, va en contravía de la separación de poderes que, según su criterio no se agota en la distinción entre las tres ramas del poder público, sino también en la separación del estamento militar y civil. 1.6.2 El demandado A través de apoderada judicial, el señor Herrera Leal señaló que el decreto acusado dejó de tener existencia jurídica, comoquiera que mediante Decreto 508 de 21 de marzo de 2019 la Presidencia de la República aceptó la renuncia del señor Housin Jaller y efectuó un nuevo encargo a nombre del señor Herrera Leal. Igualmente y frente al desconocimiento del artículo 128 constitucional en lo que a la doble asignación se refiere señaló que mediante oficio del 24 de octubre de 2018, el señor Herrera Leal renunció a su sueldo como contralmirante de forma que, a su juicio, debe entenderse que dimitió a su “cargo como contralmirante”. 1.6.3 El DAPRE Mediante memorial radicado el 15 de mayo de 20185, dicho departamento administrativo reiteró su solicitud de que las pretensiones de la demanda fueran negadas. Para sustentar su posición retomó íntegramente los argumentos de la contestación de la demanda, razón por la que la Sala se remite a lo ya referenciado. . 1.7 Concepto del Ministerio Público Mediante memorial del 16 de mayo6 de 2019, la Procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se negaran las pretensiones de la

demanda. 1.7.1 Para el efecto, en primer lugar se pronunció respecto a la competencia de la Sección para conocer de la demanda de la referencia y explicó que los alcaldes y gobernadores, así como los miembros de las corporaciones de elección popular no son empleados públicos sino funcionarios o servidores de elección popular. Por consiguiente, indicó que no era posible aplicar en el caso concreto la cláusula de competencia del artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011 ya que, según el criterio de la vista fiscal, al no existir una regla de competencia para conocer de los actos a través de los cuales el presidente hace una designación de un cargo de elección popular en encargo se imponía aplicar la contenida en el numeral 14 del artículo 149 del CPACA, esto es, la que atribuye la competencia al Consejo de Estado y en especial a la Sección Quinta. 1.7.2 En segundo lugar, la delegada de la Procuraduría se refirió, de un lado, a la naturaleza jurídica de las designaciones en encargo, para lo cual aludió a lo reglado en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 2.2.5.9.7 del Decreto 1083 de 2015, y de otro, a la competencia del Presidente de la República para suspender, destituir o designar el remplazo de alcaldes distritales y gobernadores. Sobre este último punto explicó que el acto acusado se enmarca en aquellos casos en los cuales mientras el partido o movimiento político prepara y envía la terna, el Presidente de la República encarga al ciudadano que él considere, a efectos de evitar distorsiones y vacíos en la administración territorial, en lo que se

ha denominado como nombramientos de urgencia7. 5 Se entiende radicado el siguiente día hábil. 6 Ibídem. 7 Al efecto referenció: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 14 de septiembre de 2017. Expediente 11001-03-28-000-2017-00012-00. MP: Alberto Yepes Barreiro y sentencia C-011 de 1994. 1.7.3 En tercer lugar, y frente a la inhabilidad endilgada, la Procuradora concluyó que según lo estipulado en el numeral 2º del parágrafo 3º del artículo 29 la Ley 1475 de 2011 aquella no era aplicable al demandado, toda vez que el señor Herrera Leal accedió al cargo en encargo, esto es, mientras se provee la vacante temporal que se presentó. 1.7.4 Lo propio coligió respecto a la violación de los artículos 128, 197, 219 y 303 de la Constitución Política. Así frente a la violación del artículo 197 explicó que aquel no estaba vulnerado, comoquiera que contemplaba las inhabilidades para ser electo Presidente y/o Vicepresidente de la República, sin que estas pudieran ser aplicadas al cargo de gobernador. Respecto a la vulneración del artículo 219 Superior, aseguró que este no se transgredió porque no prohíbe que a los miembros activos de la fuerza pública se les designe en otros cargos públicos si así lo dispone el Presidente de la República, dado que esos nombramientos en nada desconocen el carácter no deliberante de estos. Finalmente, en lo que atañe al desconocimiento del artículo 128 de la Constitución

concluyó que dicha disposición no puede entenderse como una prohibición que impida el acceso a cargo público, es decir, en ella no se consagra una causal inhabilitante que pueda dar origen a la nulidad del respectivo acto, en los términos del numeral 5º del artículo 275 de la CPACA.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En los términos del numeral 14º del artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 -Reglamento Interno de esta Corporación-, el Consejo de Estado a través de su Sección Quinta, es competente para conocer y fallar el asunto de la referencia en única instancia8. Lo anterior, porque lo que se cuestiona es el acto a través del cual el Gobierno Nacional encargó al señor Juan Francisco Herrera Leal como Gobernador del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.2. Acto demandado Corresponde al Decreto 1963 de 19 de octubre de 2018 expedido por el Gobierno Nacional visible a folios 5 a 8 del expediente 2019-2 y 6 a 9 del expediente 2018627. 2.3. Problema jurídico 8 De igual manera lo concluyó la Sección en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2017-00012-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Ddo.

Gobernador encargado de La Guajira y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 7 de febrero de 2019, radicación 11001-03-28-000-2018-00627-00 MP. Rocío Araújo Oñate.

Conforme a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial corresponde a la Sala establecer: 1. ¿Se materializó en el caso concreto la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA por la supuesta transgresión al numeral 3° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda vez que, previo a su designación como gobernador encargado el señor Herrera Leal, ostentó autoridad militar? 2. ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto acusado por la transgresión a los artículos 128, 197, 219 y 303 de la Constitución Política por el hecho de que se haya encargado en la gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a un miembro de la Armada Nacional? Por efectos metodológicos, la Sala en primer lugar se referirá a la naturaleza jurídica del acto acusado, para después examinar las censuras endilgadas al acto acusado, esto es lo relativo al presunto acaecimiento de una inhabilidad, así como lo relacionado con la infracción de las normas constitucionales. Debe resaltarse que los argumentos de uno de los demandantes en sus alegatos de conclusión concernientes al impedimento formulado por el demandado no serán analizados, pues aquellos desbordan los límites de la fijación del litigio antes expuesta. 2.4 Cuestión previa El demandado sostiene que el acto acusado “dejó de existir” porque aquel quedó derogado por el Decreto 508 (sic) de 21 de marzo de 20199, esto es, a través del cual se aceptó la renuncia del titular del cargo de gobernador y se encargó al

señor Herrera Leal en dicha dignidad. Sin embargo, conforme a la postura mayoritaria de la Sección10 en sentencia de unificación, dicha circunstancia no impide hacer un control de legalidad sobre el acto, pues se ha entendido que incluso si aquel ya no está produciendo efectos es totalmente viable que el juez controle su validez. Expresamente, la Sección coligió: “si el acto acusado produjo efectos y no se encuentra vigente, el juez contencioso administrativo aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico11, mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia”12. 9 Se refiere en realidad al Decreto 500 del 21 de marzo de 2019 disponible en http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20500%20DEL%2021%20DE %20MARZO%20DE%202019.pdf consultado el 22 de mayo de 2019. 10 El suscrito consejero ponente salvó su voto a dicha postura. 11 Como en el caso en concreto, que el acto demandado fue revocado por el Concejo Distrital de Santa Marta. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 24 de mayo de 2018, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02 MP. Rocío Araújo Oñate. En este contexto, según la posición mayoritaria de la Sala incluso si se aceptara

que el acto acusado fue derogado por la expedición de un nuevo acto de encargo, est