CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00007-00_20190304-2019

RECHAZO DE LA DEMANDA - Por haber operado el fenómeno de la caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Término de caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Naturaleza / ENCARGO DEL CARGO – Difiere del encargo de funciones Antes de establecer si es viable o no admitir la demanda de la referencia, es menester determinar cuáles son los actos susceptibles de control a través del medio de control de nulidad y cuales los que se pueden examinar mediante nulidad electoral. (…). [A] partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si el medio de control escogido por la parte actora fue el idóneo o; si por el contrario, atañe al juez, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 171 ibídem, adecuarla, si ello es posible, al trámite correspondiente. (…). Lo primero a señalar es que claramente la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 no es un acto general; circunstancia que de suyo descarta la posibilidad de que esta pueda ser conocida en nulidad simple. (…). Para resolver sobre el punto, debe señalarse que la Sala Electoral ha entendido que los actos a través de los cuales se designa a un rector no son actos particulares y concretos, sino actos electorales proferidos por un cuerpo colegiado de un ente autónomo. (…). Tratándose de los encargos esta Sección ha explicado que no en todos los casos estas designaciones pueden

entenderse como actos electorales propiamente dichos. (…). Al analizar la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 se encuentra que aquella constituye una verdadera designación en la modalidad de encargo, comoquiera que a través de este acto se dispuso de manera transitoria el acceso al cargo de rector de la Universidad del Pacífico. (…). En otras, palabras, la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 no solo materializó el derecho a ocupar cargos públicos del señor Larrahondo Ramos, sino que se erige como un acto electoral a través del cual el Consejo Superior Universitario manifestó su voluntad de designarlo como rector encargado y por esa característica se entiende como un acto susceptible de ser controlado a través del medio de control de nulidad electoral y, por ende, la demanda de la actora debe adecuarse a esa vía procesal. (…). Ahora bien, para tramitar la demanda de la referencia conforme a las normas del artículo 139 del CPACA, debe tenerse en cuenta que dicha codificación consagra unas disposiciones específicas respecto a cuál es el término en el que debe ejercitarse dicha herramienta judicial, so pena de que se declare la caducidad, y por ende, se restringa el acceso a la administración de justicia. (…). En este orden de ideas, se cuenta con 30 días contados desde la publicación del acto acusado para acudir a la administración de justicia y, por consiguiente, presentar los reparos que considere pertinentes. Revisado el expediente, se observa que el acto acusado fue notificado el día 26 octubre de 2018, razón por la que el término de caducidad

corrió entre el 29 de octubre de 2018 y el 11 de diciembre de esa anualidad. Sin embargo, (…), la demanda fue radicada el día 27 de febrero de 2019, esto es, mucho más allá del lapso establecido por la norma para el efecto. Así las cosas, y comoquiera que el artículo 169 del CPACA consagra que: “Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos (…) Cuando hubiere operado la caducidad”, el Despacho rechazará la demanda presentada por la señora Nezly Albornoz Cuero, habida cuenta que aquella se presentó cuando el medio de control de nulidad electoral, que conforme a lo expuesto es el aplicable al caso concreto, ya se encontraba caduco. Se insiste en que no es posible tramitar este escrito introductorio como una demanda de simple nulidad, habida cuenta que el acto acusado no es un acto administrativo de carácter general, sino un acto electoral que debe ser cuestionado a través del medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los medios de control que pueden utilizarse contra las decisiones adoptadas por la administración, al igual que sobre la figura del encargo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con respecto a la diferencia entre el encargo del cargo y el encargo de funciones, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de

noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00007-00

Actor: NEZLY JAZMÍN ALBORNOZ CUERO

Demandado: OSCAR JEHINY LARRAHONDORECTOR ENCARGADO DE LA UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Actos susceptibles de nulidad y nulidad electoral

Auto Rechaza demanda

1. ANTECEDENTES Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 27 de febrero de 2019, la señora Nezly Jazmín Albornoz presentó demanda de simple nulidad contra la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 “por medio de la cual se designa al rector encargado de la Universidad del

Pacífico”. La parte actora narró los siguientes supuestos fácticos:  En sesión del 23 de octubre de 2018, el CSU de la Universidad del Pacífico -en adelante UNIPACIFICOdeterminó suspender al rector titular de su

cargo por el término de 3 meses.  El 24 de octubre de 2018, se declaró insubsistentes a los señores Alexander Iturre y Alberto Congo como miembros del CSU de la citada universidad.  El 26 de octubre de 2018, el Consejo Superior de la Universidad del Pacífico hizo efectiva la decisión del 23 de octubre, y en consecuencia, suspendió al rector titular por el término de 3 meses.  Mediante Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 se encargó al señor Oscar Jehiny Larrahondo Ramos como Rector de UNIPACIFICO hasta que el titular pudiera volver a su cargo.  El 6 de noviembre de 2018, el representante de los egresados ante el CSU manifestó que el señor Larrahondo Ramos no podía ejercer como rector, habida cuenta que, a su juicio, aquel no contaba con la experiencia mínima requerida.  Señaló que ese mismo día el demandado, en su calidad de rector encargado, revocó el acto a través de los cuales se declaró insubsistente a los señores Alexander Iturre y Alberto Congo. La señora Albornoz Cuero presentó las siguientes censuras contra el acto acusado: 1.1.1 Adujo que el demandado no cumplió con los requisitos de acceso al cargo de rector, pues pese a que las normas universitarias exigen tener una experiencia mínima de 5 años en gestión administrativa para ejercer tal dignidad, lo cierto es que el señor Larrahondo no acreditó esta exigencia, y en consecuencia, transgredió los artículos 2 y 69 de la Constitución; 65 de la Ley 30 de 1992; 2º de

la Ley 153 de 1887, 55 del Acuerdo Universitario 005 de 2013 y 11 del Acuerdo Universitario 11 de 2010. 1.1.2 Señaló que en la expedición del acto demandado participaron dos miembros que ya no hacían parte del Consejo Superior, toda vez que fueron declarados insubsistentes. En este sentido explicó que según lo establecido en los Acuerdos 005 de 2013 y 011 de 2010 al ser desvinculados de la universidad, los consejeros automáticamente perdieron tal calidad y, por ende, su participación en la expedición de la Resolución Nº 003 de 2018 generó vicios de invalidez.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Según lo reglado en el artículo 125 del CPACA “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite”, razón por la que el Despacho tiene competencia para proferir la presente decisión. Además, con ocasión de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA1 y el artículo 1 “ARTÍCULO 149. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de 13 del Acuerdo Nº 58 de 1999 del Consejo de Estado que asignó a la Sección Quinta la competencia para conocer de los asuntos electorales. 2.2. Sobre los actos controlables a través de nulidad y de nulidad electoral Antes de establecer si es viable o no admitir la demanda de la referencia, es menester determinar cuáles son los actos susceptibles de control a través del

medio de control de nulidad y cuales los que se pueden examinar mediante nulidad electoral. Lo anterior, toda vez que en el caso concreto se invocó el medio de control de simple nulidad contra el acto que encargó al señor Larrahorrondo Ramos como Rector de UNIPACIFICO. Como precisó la Sala en anteriores oportunidades2, uno de los objetivos principales del legislador al expedir la Ley 1437 de 2011 fue, entre otros, definir expresamente cuando debía utilizarse una u otra de las herramientas judiciales con las que la jurisdicción contenciosa cuenta para controlar las decisiones adoptadas por la administración3. Para cumplir tal cometido, el principal cambio que se introdujo en el CPACA fue el de eliminar la diferencia entre acción y pretensión, debido a que se entendió que la acción es una sola y que lo que diferencia los distintos medios de control es la pretensión de la demanda y el acto que se controvierte. Por ello, contrario a lo que trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.” Según consta en el artículo 1º de los Estatutos Generales de UNIPACIFICO esta es “un ente universitario autónomo de servicio público cultural, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera (…)” Disponible en

http://www.unipacifico.edu.co:8095/unipaportal/documentos/acue0142005.pdf consultado el 1º de marzo de 2019. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación 25000-23-41000-2018-00165-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. 3 En la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011 se precisó que las finalidades de la comisión redactora del CPACA eran “1. Revisar y proponer la actualización del conjunto normativo referente a la actividad administrativa y los procedimientos utilizados por la administración pública, de acuerdo con la Constitución Política de 1991 y con las realidades socioeconómicas del nuevo modelo de estado y de la administración. 2. Redefinir el objeto de la jurisdicción contenciosoadministrativa, las clases de acciones y procesos y los poderes del juez conforme con las exigencias constitucionales y las transformaciones institucionales, de manera que se pueda controlar eficazmente la legalidad de las actuaciones de la administración, al tiempo que se garantizan los derechos de los administrados, en el marco de una tutela judicial efectiva. 3. Incorporar como legislación las doctrinas jurisprudenciales ya decantadas y pacíficas en todos los asuntos y materias que competen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 4. Fortalecer tanto en la regulación de la actuación administrativa como en la del proceso contencioso-administrativo, la utilización de nuevas tecnologías, con el objetivo de hacerlos eficientes y facilitar a los usuarios el acceso a las autoridades y a la administración de justicia. 5. Definir los elementos de la oralidad en el proceso contencioso-administrativo, en desarrollo de lo

previsto en el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley Estatutaria de la Justicia, ley 270 de 1996. 6. Consagrar los mecanismos y recursos de unificación de la jurisprudencia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.” (resalta el Despacho) En Gaceta del Congreso 1173 de 17/11/2009 ocurría en el derogado Decreto 01 de 1984, la Ley 1437 de 2011 estipuló de, forma expresa, cuales son los actos controvertibles a través de cada medio de control así: Medio de Control Acto que se puede cuestionar Actos generales y particulares solo en Nulidad los eventos previstos en el artículo 137 - artículo 137del CPACA. Nulidad y Restablecimiento Actos de carácter particular y concreto -artículo 138Actos Electorales:  Elección Nulidad Electoral  Nombramiento. - artículo 139-  Llamamiento a proveer vacantes. -Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. Nulidad por Inconstitucionalidad -artículo 135- - Actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. Como puede observarse, a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto

acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si el medio de control escogido por la parte actora fue el idóneo o; si por el contrario, atañe al juez, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 171 ibídem, adecuarla, si ello es posible, al trámite correspondiente. 2.3. Caso concreto 2.3.1 Conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, corresponde al Despacho determinar si la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 “por medio de la cual se designa al rector encargado de la Universidad del Pacífico” puede ser controlada a través del medio de control de nulidad, tal y como sugiere la demandante o si por el contrario, su legalidad debe examinarse a través del medio de control de nulidad electoral. Lo primero a señalar es que claramente la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 no es un acto general; circunstancia que de suyo descarta la posibilidad de que esta pueda ser conocida en nulidad simple. No obstante, la demandante alega que aquella contiene un acto particular y concreto cuya legalidad puede cuestionarse a través de ese medio de control, toda vez que afecta “de manera grave el orden, político, económico, social de la comunidad universitaria de la Universidad del Pacífico”. Para resolver sobre el punto, debe señalarse que la Sala Electoral ha entendido que los actos a través de los cuales se designa a un rector no son actos particulares y concretos, sino actos electorales proferidos por un cuerpo colegiado de un ente autónomo. En efecto, el acto que contiene la decisión que, a través de su voto, manifestó

cada miembro del CSU al elegir al rector tiene naturaleza electoral que si bien no deriva de votación popular sí tiene origen en la manifestación en ese sentido de quienes integran ese cuerpo colegiado. Por ello, los cuestionamientos realizados contra las designaciones de rectores se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral como puede constatarse en los procesos que sobre este punto ha adelantado esta Sección tanto en única como en segunda instancia. Así las cosas, puede concluirse que la designación de un rector no solo materializa el derecho a ocupar cargos públicos de un determinado ciudadano, sino que se erige, además, como un acto electoral en la medida que refleja la decisión de un electorado, en este caso el consejo superior universitario. 2.3.2 Ahora bien, en el caso concreto no se cuestiona una elección ordinaria4, sino de una designación que el Consejo Superior Universitario hizo en encargo. Tratándose de los encargos esta Sección ha explicado5 que no en todos los casos estas designaciones pueden entenderse como actos electorales propiamente dichos6, ya que, en algunas ocasiones, a través del encargo no se plasma la voluntad del CSU de elegir a alguien como rector, sino que en realidad se delegan funciones; circunstancia que al tratarse de una situación administrativa escapa al ámbito del juez electoral y pasa a la del juez de lo contencioso laboral. Para evidenciar la distinción de encargo como provisión del cargo y de encargo como situación administrativa se ha establecido: “no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones,

se encargan las funciones pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste 4 Respecto de la cual no cabría duda que los reproches presentados por la actora debían ventilarse a través de la nulidad electoral, 5 Al efecto consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. 6 Teniendo en cuenta el texto del artículo 193 del CPACA se ha determinado que existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento a proveer vacantes. continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.”7 Ahora bien, es de señalar que el “encargo del cargo” es la verdadera situación que constituye un acto susceptible de nulidad electoral, habida cuenta que el denominado “encargo de funciones” es en realidad una delegación de estas, y por ello, claramente, no corresponde a una forma de provisión de un empleo que lo es que se pretende hacer a través del encargo. En consecuencia, tratándose de los “encargos” corresponde al juez determinar si a través de esa modalidad se proveyó verdaderamente el cargo o si por el contrario, se trata de una mera situación administrativa. Lo anterior, porque esa diferencia determinará cuál es el medio de control idóneo para controvertir esta

decisión. 2.3.3 Así las cosas, es menester establecer si el acto acusado es una designación en encargo o si, por el contrario, se trata de una situación administrativa cuya competencia sería ajena a la de la Sala Electoral. Al analizar la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 se encuentra que aquella constituye una verdadera designación en la modalidad de encargo, comoquiera que a través de este acto se dispuso de manera transitoria el acceso al cargo de rector de la Universidad del Pacífico En efecto, en el plenario -folio 6 del expedienteobra copia del acto acusado y en él se observa que se designó al señor Larrahondo Ramos como Rector Encargado de UNIPACIFICO, en razón de la suspensión del rector titular. Asimismo, en el folio 7 obra copia del acta de posesión, en la que se evidencia que el demandado tomó posesión del cargo. En este sentido, y teniendo en cuenta que la suspensión del ejercicio del cargo produce una vacante lo que implica que su titular deja de serlo por el término que dure la suspensión puede entenderse que el encargo hecho al señor Lahorrondo Ramos sí es un acto electoral, comoquiera que a través de este se dispuso temporalmente sobre la vacante generada en razón de la suspensión decretada. Si esto es así y la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 contiene una verdadera designación en encargo, debe colegirse que las censuras presentadas contra aquella no puede tramitarse a través de la simple nulidad como si se tratara de un acto general o uno particular con afectación al orden social; por el

contrario debe entenderse que aquel es un acto electoral en la medida que a través de él el CSU de UNIPACIFICO determinó que el señor Larrahondo cubriría la vacante generada y, por consiguiente, ejercería en el cargo de rector hasta que la suspensión del titular cesara. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00 CP. Lucy Jeannette Bermudez. Ddo. Rector Encargado de la Universidad Surcolombiana. En otras, palabras, la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 no solo materializó el derecho a ocupar cargos públicos del señor Larrahondo Ramos, sino que se erige como un acto electoral a través del cual el Consejo Superior Universitario manifestó su voluntad de designarlo como rector encargado y por esa característica se entiende como un acto susceptible de ser controlado a través del medio de control de nulidad electoral y, por ende, la demanda de la actora debe adecuarse a esa vía procesal. 2.3.4 Ahora bien, para tramitar la demanda de la referencia conforme a las normas del artículo 139 del CPACA, debe tenerse en cuenta que dicha codificación consagra unas disposiciones específicas respecto a cuál es el término en el que debe ejercitarse dicha herramienta judicial, so pena de que se declare la caducidad, y por ende, se restringa el acceso a la administración de justicia. Al respecto, específicamente el artículo 164 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;” En este orden de ideas, se cuenta con 30 días contados desde la publicación del acto acusado para acudir a la administración de justicia y, por consiguiente, presentar los reparos que considere pertinentes. Revisado el expediente, se observa que el acto acusado fue notificado el día 26 octubre de 2018, razón por la que el término de caducidad corrió entre el 29 de octubre de 2018 y el 11 de diciembre de esa anualidad. Sin embargo, según consta en el folio 1 de expediente, la demanda fue radicada el día 27 de febrero de 2019, esto es, mucho más allá del lapso establecido por la norma para el efecto. Así las cosas, y comoquiera que el artículo 169 del CPACA consagra que: “Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos (…) Cuando hubiere operado la caducidad”, el Despacho rechazará la demanda presentada por la señora Nezly Albornoz Cuero, habida cuenta que aquella se presentó

cuando el medio de control de nulidad electoral, que conforme a lo expuesto es el aplicable al caso concreto, ya se encontraba caduco. Se insiste en que no es posible tramitar este escrito introductorio como una demanda de simple nulidad, habida cuenta que el acto acusado no es un acto administrativo de carácter general, sino un acto electoral que debe ser cuestionado a través del medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

III. RESUELVE: Primero. Rechazar la demanda promovida por la señora Nazlye Jazmín Albornoz cuero contra la Resolución Nº 003 de 26 de octubre de 2018 “por medio de la cual se designa al rector encargado de la Universidad del Pacífico” por haberse promovido una vez acaecida la caducidad.

Segundo. En firme esta providencia, devuélvase la demanda y sus anexos a la demandante sin necesidad de desglose, dejando las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado